Sentencia Nº 15001333300220190018001 del Tribunal Administrativo de Boyacá, 24-03-2023
| Sentido del fallo | REVOCA Y ACCEDE PARCIALMENTE A PRETENSIONES |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Boyacá (Colombia) |
| Fecha | 24 Marzo 2023 |
| Número de expediente | 15001333300220190018001 |
| Número de registro | 81652776 |
| Normativa aplicada | 1. artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990 y articulo 19 de la Ley 344 de 1996 2. artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990 y articulo 19 de la Ley 344 de 1996 |
| Materia | CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ - Marco normativo y diferencias / CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ - Son conceptos diferentes que fácticamente pueden o no coincidir en el tiempo / DISFRUTE DE LA PENSIÓN Y PERMANENCIA EN EL SERVICIO DEL EMPLEADO PÚBLICO - Incompatibilidad. / TESIS: En el sub lite, la controversia radica en determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida en este asunto, y en su lugar, declarar la nulidad de la de las Resoluciones No. 6682 de 15 de enero de 2018 y 4454 del 28 de febrero de 2018, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, mediante las cuales negó el pago retroactivo de once (11) mesadas pensionales de 2016 (febrero a diciembre) y la prima de navidad del mismo año al señor Armando Mahecha Palacios, y resolvió negativamente recurso de apelación, respectivamente. Para desatar este asunto, precisa la Sala que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de vejez de alto riesgo a favor del señor Armando Mahecha Palacios, es el contenido en la Ley 32 de 1986, en cuyo artículo 96 dispone que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad; situación respecto de la cual no hay discusión en el sub examine. Así las cosas, a efectos de establecer la procedencia del reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales que reclama el actor, se tiene que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, normas que señalan lo siguiente: “ARTÍCULO 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo. (…) ARTÍCULO 35. FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona” (negrilla fuera de texto).En sentencia del 01 de agosto de 2013, el Consejo de Estado resolvió desfavorablemente los cargos de nulidad propuestos contra los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 de 1 de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990. En la providencia aclaró que la causación del derecho pensional y su disfrute, son conceptos diferentes que fácticamente pueden o no coincidir en el tiempo. Así, diferenció estos conceptos así: (…) la causación del derecho pensional “ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente”, mientras que el disfrute de la misma “apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen”, situación que está relacionada con el momento a partir del cual se genera el pago de mesadas retroactivas. En la providencia en cita, el Consejo de Estado también hizo distinción respecto de la aplicación de la norma en tratándose de un trabajador particular o de un servidor público, así: “Sobre este punto se resalta que el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990 indica que es necesaria la desafiliación al régimen para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, y que el artículo 35 ídem establece que las pensiones del Seguro Social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso. Al utilizar la vocal “o”, el acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio. (…). Visto lo anterior, se tiene que el retiro del servicio o desvinculación laboral, es la terminación de la relación laboral o legal y reglamentaria del trabajador o servidor, mientras que la desafiliación del régimen hace referencia al retiro del sistema general de pensiones”. Adicionalmente, el Consejo de Estado concluyó que la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional, no son competentes para crear condiciones adicionales para gozar de la pensión, diferentes a las previstas en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990.En el mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-626 de 2014 al referirse a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, señaló que debía diferenciarse dos circunstancias temporales planteadas en las normas, a saber: (i) la causación del derecho pensional y (ii) el disfrute de las mesadas pensionales. Así mismo, hizo alusión a la sentencia del Consejo de Estado citada en párrafos precedentes, en los siguientes términos: “En segundo lugar, en relación con la interpretación dada a las citadas normas del Acuerdo 049 de 1990, que exigen, por un lado, la desafiliación del régimen (Artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) y, por otro lado, el retiro del asegurado del servicio (Artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990), el Consejo de Estado, al estudiar una demanda de simple nulidad interpuesta en contra de estas dos disposiciones, mediante Sentencia del 1º de agosto de 2013, aclaró que las mismas se aplican “cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio.” Al respecto, precisó el Tribunal Contencioso que de conformidad con artículo 19 de Ley 344 de 1996, norma aplicable a los servidores públicos, el disfrute de la pensión de vejez y la permanencia en el servicio son incompatibles. Así las cosas, tratándose de servidores públicos, se exige para el correspondiente disfrute de la pensión, el retiro del servicio, es decir, la terminación de la relación laboral, legal o reglamentaria del trabajador. Por su parte, la desafiliación del régimen hace referencia al retiro del Sistema General de Pensiones, que implica la no realización de aportes o cotizaciones, independientemente de que el trabajador continúe vinculado a una relación laboral o se encuentre en un contrato de prestación de servicios. (…). De conformidad con lo anterior, si el trabajador decide dejar de cotizar al sistema pensional, debe desafiliarse del mismo para tener derecho a reclamar el pago de las mesadas retroactivas cuando solicite el reconocimiento pensional, salvo que se trate de un servidor público, evento en el cual debe efectivamente retirarse del servicio.”. (…) RETROACTIVO PENSIONAL - Presupuestos necesarios para acceder a su reconocimiento y pago en el caso concreto. / TESIS: De este modo, una vez efectuado el análisis de la jurisprudencia aplicable en casos en los cuales se solicita el reconocimiento del retroactivo pensional, la Sala estima que, en el caso bajo estudio, se encuentran acreditados los presupuestos necesarios para acceder a las pretensiones de la demanda relativas al reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión de vejez, como pasa a explicarse. Conforme se reseñó en el acápite de lo probado en el proceso, el aquí demandante laboró en el INPEC de manera ininterrumpida desde el 9 de noviembre de 1995 hasta el 31 de enero de 2016 y mediante Resolución No. 005735 del 24 de diciembre de 2015 el director del INPEC aceptó su renuncia al empleo que venía desempeñando a partir del 31 de enero de 2016. Situación conocida por COLPENSIONES desde el momento mismo en que el actor presentó solicitud de reconocimiento y pago de pensión vejez alto riesgo, el 25 de febrero de 2016, esto es, dentro del mes siguiente a la desvinculación del cargo. Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que revisado el expediente prestacional, se pudo establecer que el señor Armando Mahecha Palacios, con anterioridad al retiro del servicio, esto es, desde el 03 de octubre de 2014 presentó ante COLPENSIONES petición de corrección de historia laboral, al evidenciar que había períodos de cotización que no aparecían reportados, aportando para el efecto, certificación del Subdirector de Talento Humano del INPEC, en la cual se indicó que el señor Mahecha Palacios “labora en este instituto desde el 09 de noviembre de 1995 hasta la fecha y se han efectuado los siguientes aportes a pensión”: (…). En el caso concreto, como ya se mencionó lo que ocupa la atención de la Sala es establecer la fecha de efectividad de la pensión reconocida, pues COLPENSIONES mediante Resolución SUB 6682 del 15 de enero de 2018, confirmada por la Resolución DIR 4454 del 28 de febrero de 2018 (actos administrativos demandados), negó el reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión de vejez argumentando que la última cotización a pensión a nombre del actor, se efectuó en el mes de diciembre de 2016 por parte del empleador TROTER S.A. en planilla tipo Y - Trabajador Independiente, por esta razón, adujo que no era posible reconocer la prestación del solicitante a partir del 31 de enero de 2016 (fecha de retiro del servicio) ya que tenía cotizaciones hasta el 31 de diciembre de 2016.En este sentido, advierte la Sala que en efecto en el expediente prestacional obran planillas que dan cuenta que la empresa TROTER S.A. realizó aportes a seguridad social en pensión a favor del señor Armando Mahecha Palacios, para los periodos noviembre de 2016 (por 13 días) y diciembre de 2016 (por 30 días). Sin embargo, también obra en el expediente certificación de fecha 28 de diciembre de 2016 por medio de la cual el área de recursos humanos de la empresa TROTER S.A. le informó a COLPENSIONES que por error realizó aportes a pensión en los meses de noviembre y diciembre de 2016 a nombre del señor Armando Mahecha Palacios quien presta sus servicios como transportista independiente en la compañía y solicitó la devolución de esos aportes. Valga aclarar que en el expediente administrativo no se avizoró ninguna actuación por parte de COLPENSIONES tendiente a resolver esta solicitud. Así las cosas, la Sala estima que pese a que COLPENSIONES aduce que en el reporte oficial de semanas cotizadas figuran cotizaciones a pensión a través de la la empresa TROTER S.A. a nombre del señor Armando Mahecha Palacios como independiente, para los periodos de noviembre y diciembre de 2016, la empresa en mención realizó solicitud de devolución de esos aportes pues según su dicho, por error realizó estos pagos. Situación que no fue desvirtuada por COLPENSIONES. Aunado a lo anterior, es claro, que para el momento en que el señor Armando Mahecha Palacios radicó la solicitud prestacional, tenía satisfechos los requisitos para acceder y disfrutar la pensión de vejez a partir del 1º de febrero de 2016, día siguiente al que se produjo el retiro efectivo del servicio, de manera que le asiste razón al deprecar el reconocimiento retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de percibir en el periodo comprendido entre el 1º de febrero y el 31 de diciembre de 2016, incluida la mesada adicional de diciembre de 2016 (mesada 13). Así mismo, es evidente que COLPENSIONES no realizó un estudio meticuloso para la expedición de la Resolución Resolución GNR 289062 del 28 de septiembre de 2016, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, solicitada por el señor Armando Mahecha Palacios, a pesar que el afiliado sí cumplía los requisitos para acceder a esta, conforme lo definió en la Resolución VPB 44496 del 13 de diciembre de 2016, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago una pensión mensual vitalicia de Vejez Especial por Actividades de Alto Riesgo. Además, desde la misma solicitud de corrección de la historia laboral que elevó el actor, el actuar de COLPENSIONES fue negligente y desobligado, al punto que tuvo que incoar acción de tutela para que se diera respuesta a la petición y luego, interponer incidente de desacato para que se diera cumplimiento al fallo de tutela. Por lo anterior, se declarará la nulidad de la Resolución SUB-6682 del 15 de enero de 2018 expedida por COLPENSIONES por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión de vejez a favor del señor Armando Mahecha Palacios, y de la Resolución DIR 4454 del 28 de febrero de 2018 por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación contra la Resolución SUB-6682 del 15 de enero de 2018, confirmándola en todas sus partes. A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES reconocer y pagar al señor Armando Mahecha Palacios el retroactivo de las mesadas dejadas de cancelar, desde el 1º de febrero de 2016 fecha en que se produjo el retiro definitivo del servicio y hasta el 31 de diciembre de 2016, día anterior al ingreso al demandante a la nómina de pensiones, incluida también la respectiva mesada adicional de diciembre de 2016. |
CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ – Marco normativo y diferencias / CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ - Son conceptos diferentes que fácticamente pueden o no coincidir en el tiempo / DISFRUTE DE LA PENSIÓN Y PERMANENCIA EN EL SERVICIO DEL EMPLEADO PÚBLICO - Incompatibilidad.
En el sub lite, la controversia radica en determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida en este asunto, y en su lugar, declarar la nulidad de la de las Resoluciones No. 6682 de 15 de enero de 2018 y 4454 del 28 de febrero de 2018, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, mediante las cuales negó el pago retroactivo de once (11) mesadas pensionales de 2016 (febrero a diciembre) y la prima de navidad del mismo año al señor A.M.P., y resolvió negativamente recurso de apelación, respectivamente. Para desatar este asunto, precisa la Sala que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de vejez de alto riesgo a favor del señor A.M.P., es el contenido en la Ley 32 de 1986, en cuyo artículo 96 dispone que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad; situación respecto de la cual no hay discusión en el sub examine. Así las cosas, a efectos de establecer la procedencia del reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales que reclama el actor, se tiene que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, normas que señalan lo siguiente: “ARTÍCULO 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo. (…) ARTÍCULO 35. FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona” (negrilla fuera de texto).En sentencia del 01 de agosto de 2013, el Consejo de Estado resolvió desfavorablemente los cargos de nulidad propuestos contra los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 de 1 de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990. En la providencia aclaró que la causación del derecho pensional y su disfrute, son conceptos diferentes que fácticamente pueden o no coincidir en el tiempo. Así, diferenció estos conceptos así: (…) la causación del derecho pensional “ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente”, mientras que el disfrute de la misma “apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen”, situación que está relacionada con el momento a partir del cual se genera el pago de mesadas retroactivas. En la providencia en cita, el Consejo de Estado también hizo distinción respecto de la aplicación de la norma en tratándose de un trabajador particular o de un servidor público, así: “Sobre este punto se resalta que el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990 indica que es necesaria la desafiliación al régimen para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, y que el artículo 35 ídem establece que las pensiones del Seguro Social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso. Al utilizar la vocal “o”, el acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio. (…). V. lo anterior, se tiene que el retiro del servicio o desvinculación laboral, es la terminación de la relación laboral o legal y reglamentaria del trabajador o servidor, mientras que la desafiliación del régimen hace referencia al retiro del sistema general de pensiones”. Adicionalmente, el Consejo de Estado concluyó que la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional, no son competentes para crear condiciones adicionales para gozar de la pensión, diferentes a las previstas en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990.En el mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-626 de 2014 al referirse a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, señaló que debía diferenciarse dos circunstancias temporales planteadas en las normas, a saber: (i) la causación del derecho pensional y (ii) el disfrute de las mesadas pensionales. Así mismo, hizo alusión a la sentencia del Consejo de Estado citada en párrafos precedentes, en los siguientes términos: “En segundo lugar, en relación con la interpretación dada a las citadas normas del Acuerdo 049 de 1990, que exigen, por un lado, la desafiliación del régimen (Artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) y, por otro lado, el retiro del asegurado del servicio (Artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990), el Consejo de Estado, al estudiar una demanda de simple nulidad interpuesta en contra de estas dos disposiciones, mediante Sentencia del 1º de agosto de 2013, aclaró que las mismas se aplican “cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio.” Al respecto, precisó el Tribunal Contencioso que de conformidad con artículo 19 de Ley 344 de 1996, norma aplicable a los servidores públicos, el disfrute de la pensión de vejez y la permanencia en el servicio son incompatibles. Así las cosas, tratándose de servidores públicos, se exige para el correspondiente disfrute de la pensión, el retiro del servicio, es decir, la terminación de la relación laboral, legal o reglamentaria del trabajador. Por su parte, la desafiliación del régimen hace referencia al retiro del Sistema General de Pensiones, que implica la no realización de aportes o cotizaciones, independientemente de que el trabajador continúe vinculado a una relación laboral o se encuentre en un contrato de prestación de servicios. (…). De conformidad con lo anterior, si el trabajador decide dejar de cotizar al sistema pensional, debe desafiliarse del mismo para tener derecho a reclamar el pago de las mesadas retroactivas cuando solicite el reconocimiento pensional, salvo que se trate de un servidor público, evento en el cual debe efectivamente retirarse del servicio.”. (…)
RETROACTIVO PENSIONAL – Presupuestos necesarios para acceder a su reconocimiento y pago en el caso concreto.
De este modo, una vez efectuado el análisis de la jurisprudencia aplicable en casos en los cuales se solicita el reconocimiento del retroactivo pensional, la Sala estima que, en el caso bajo estudio, se encuentran acreditados los presupuestos necesarios para acceder a las pretensiones de la demanda relativas al reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión de vejez, como pasa a explicarse. Conforme se reseñó en el acápite de lo probado en el proceso, el aquí demandante laboró en el INPEC de manera ininterrumpida desde el 9 de noviembre de 1995 hasta el 31 de enero de 2016 y mediante Resolución No. 005735 del 24 de diciembre de 2015 el director del INPEC aceptó su renuncia al empleo que venía desempeñando a partir del 31 de enero de 2016. Situación conocida por COLPENSIONES desde el momento mismo en que el actor presentó solicitud de reconocimiento y pago de pensión vejez alto riesgo, el 25 de febrero de 2016, esto es, dentro del mes siguiente a la desvinculación del cargo. Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que revisado el expediente prestacional, se pudo establecer que el señor A.M.P., con anterioridad al retiro del servicio, esto es, desde el 03 de octubre de 2014 presentó ante COLPENSIONES petición de corrección de historia laboral, al evidenciar que había períodos de cotización que no aparecían reportados, aportando para el efecto, certificación del Subdirector de Talento Humano del INPEC, en la cual se indicó que el señor M.P. “labora en este instituto desde el 09 de noviembre de 1995 hasta la fecha y se han efectuado los siguientes aportes a pensión”: (…). En el caso concreto, como ya se mencionó lo que ocupa la atención de la Sala es establecer la fecha de efectividad de la pensión reconocida, pues COLPENSIONES mediante Resolución SUB 6682 del 15 de enero de 2018, confirmada por la Resolución DIR 4454 del 28 de febrero de 2018 (actos administrativos demandados), negó el reconocimiento y pago...
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