Sentencia Nº 150013333007201400224-01 del Tribunal Administrativo de Boyacá, 05-04-2022
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Boyacá (Colombia) |
| Número de registro | 81607970 |
| Número de expediente | 150013333007201400224-01 |
| Fecha | 05 Abril 2022 |
| Normativa aplicada | 1. Parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004; artículo 10 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005. 2. Artículo 80, num. 3; art. 86 de la Ley 1098 de 2006; sentencia C-149 de 2009. 3. Artículo 41 Ley 909 de 2004, y artículo 10 del Decreto 1227 de 2009 4. Artículo 125 inciso 3 de la Constitución de 1991. 5. Numeral 3 del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006 y sentencia C-149 de 2009. |
| Materia |
RETIRO DE PERSONAL NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD / Acto debe ser motivado.
En rlación con el retiro del personal nombrado en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, el parágrafo 21 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, exige que el acto que así lo disponga deba estar motivado. Igualmente, el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, contiene la misma exigencia de que se motiven los actos administrativos que declaren insubsistente los nombramientos en provisionalidad. Respecto de las razones de la motivación, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado que aquellas deben atender el interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario, teniendo en cuenta sus responsabilidades (…) De lo anterior se desprende que los motivos que soporten el retiro de un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo escalafonado, no pueden responder a argumentos superficiales o vanos que carezcan de comprobación, en cambio debe tratarse de razones viables y posibles de constatarse o verificarse, es decir, que estén precedidas de soporte fáctico, para determinarse con ello que contienen motivos reales y válidos que ameriten la decisión de la administración de separar el funcionario nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera administrativa. (…) En consecuencia, la motivación que use la entidad estatal nominadora para soportar la decisión de terminación o retiro de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera debe ser clara, cierta y precisa. Es inadmisible exponer razones genéricas o abstractas que impidan al afectado conocer su verdadero fundamento, pero tampoco es plausible exigir necesariamente que el retiro de un empleado en provisionalidad obedezca a las causales especiales dispuestas para la remoción de servidores públicos de carrera administrativa, que se previeron para privilegiar su estabilidad en el cargo.
REQUISITOS PARA DESEMPEÑAR EL CARGO DE COMISARIO DE FAMILIA / Acreditación de título de posgrado en áreas afines a las funciones del cargo / Cuando se trate de título de posgrado diferente a los enunciados en el numeral 3 del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006 se debe cotejar el programa curricular del posgrado / No cualquier estudio puede hacerse valer para ocupar el cargo.
A través de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, el Legislador consignó expresamente en el artículo 85 Ibídem, que el C. de Familia tendría las mismas calidades del Defensor de Familia, contempladas en el artículo 80 (…) En cuanto al presupuesto 3, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-149 de 2009, declaró su exequibilidad condicionada (…) De suerte que la citada sentencia declaró exequible el numeral tercero de la norma en comento, siempre que se entienda que para el cumplimiento del requisito se pueden acreditar también otros títulos de posgrado que resulten afines con los citados y que guarden relación directa, clara e inequívoca con las funciones asignadas al defensor de familia, conforme a los artículos 81 y 82 de la misma ley. La Sala resalta que para verificar el cumplimiento del requisito número 3 del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006, la Corte Constitucional también señaló que el operador debe cotejar que el programa curricular del posgrado (diferente a los allí expresamente enunciados), que acredite quien aspira al cargo de Defensor de Familia, tenga relación directa, clara e inequívoca con las funciones asignadas a dichos empleos. Del mismo modo, la Sala considera que tal apreciación hecha por la Corte resulta aplicable para los cargos de Comisario de Familia, con la salvedad que se remite al artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 que consagra las funciones atribuidas a dicho cargo (…) En ese orden, es claro que las calidades exigidas para ocupar el cargo de Comisario de Familia son las mismas que se contemplan para el empleo de Defensor de Familia, tales como4: i) Ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente; ii) No tener antecedentes penales ni disciplinarios y iii) Acreditar título de posgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, o en Ciencias Sociales siempre y cuando en este último caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa. En este último caso, sin perjuicio del condicionamiento dado por la Corte Constitucional. En efecto, al respecto es importante indicar que para confrontar su cumplimiento debe acudirse a lo previsto en la sentencia C-149 de 2009, para determinar que otros posgrados diferentes a los allí enlistados son afines a las funciones encomendadas al C. de Familia (Art. 86 Ley 1098 de 2006), pues no cualquier estudio de posgrado pueda hacerse valer como requisito para aspirar al cargo.
EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD / Gozan de estabilidad laboral relativa / Su tratamiento no es igual al que debe darse a un empleado en carrera administrativa / No aplica causales de retiro del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 / Cargo en provisionalidad corresponde a situación laboral precaria / No se revoca por incumplimiento de requisitos legales pues ello implicaría entender que quien lo ejercía poseía estabilidad laboral en el empleo / Basta con que el acto sea motivado conforme a lineamientos jurisprudenciales.
A pesar de que los empleados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, ello no es indicativo para darles un trato similar al que le asiste al empleado escalafonado. De tal suerte que, a raíz de la expedición de la Ley 909 de 2004 (parágrafo 2 el art. 41) y el Decreto 1227 de 2009 (art. 10), que reglamentó parcialmente la mentada ley, nació la obligación inherente al nominador de motivar el acto que desvincule a un servidor público nombrado en provisionalidad. En Sentencia de Unificación 054 de 2015, la Corte Constitucional ratificó el mencionado deber inexcusable del nominador de motivar el acto que disponga el retiro del cargo de un funcionario que lo ocupe de manera provisional, pero también hizo importantes aportes sobre el contenido de la motivación y la diferencia que en todo caso versa entre la remoción de un empleado de carrera y uno provisional. En ese sentido, pretender, como en efecto lo alega el demandante, cuyo nombramiento era provisional, que su retiro obedeciera necesariamente a las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, especialmente la concerniente con la revocatoria de su nombramiento por no cumplir los requisitos para ejercer el cargo, es tanto como afirmar que poseía estabilidad laboral en el empleo, la cual en efecto no gozaba, por cuanto, se encontraba en una situación laboral precaria en atención a su vinculación. Por el contrario, acorde con la sentencia de unificación ya referida, basta con que el acto de desvinculación o terminación del nombramiento en provisionalidad esté debidamente motivado, o por lo menos responda a hechos fácticos y jurídicos reales que ameriten verdaderamente su retiro del servicio. De ahí que no sea indispensable acudir a las causales especiales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 para concluir que la remoción del funcionario en provisionalidad se ajuste a derecho.
ACTO DE DESVINCULACIÓN DE FUNCIONARIO EN PROVISIONALIDAD / Incumplimiento de los requisitos legales para el desempeño del cargo es razón válida para su motivación.
Tales argumentos, que soportan el retiro del demandante, son razones válidas, como en efecto lo es, no cumplir las calidades legales exigidas para el ejercicio del cargo de Comisario de Familia, puesto que el artículo 125 inciso 3 Constitucional impone que de manera previa la persona que ingrese a ocupar un cargo público cumpla los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. No en vano el legislador contempló calidades específicas y condiciones cualitativas que debe acreditar quien desee acceder a un cargo estatal, pues es importante demostrar la idoneidad para ocupar un empleo que ostenta determinadas características para su desempeño. En ese sentir, y dada la labor que ejerce un C. de Familia, es indispensable que cuente con los conocimientos especiales para afrontar con idoneidad, responsabilidad y seguridad el cargo, máxime si su más importante función es la protección de los niños, niñas, las adolescentes y los adolescentes. (…) obran en el expediente los documentos que corroboran que el señor G.A. cumple el requisito de abogado (Fls. 16-17 cdno pruebas dda), con Tarjeta Profesional No. 133.037 del C. S. de la J., vigente para esa época (Fol. 5)5. Así mismo, no se advierte del material probatorio allegado que tuviera antecedentes penales ni disciplinarios para ese entonces (Fls. 38-39 Cdno pruebas dda). Sin embargo, en cuanto al requisito No. 3 previsto para el cargo de Comisario(a) de Familia, el único posgrado que acreditó el demandante de manera posterior a su nombramiento, fue Especialista en Derecho Comercial, el cual consiguió el 5 de agosto de 2013 (Fls. 147-149).
ACREDITACIÓN DE TÍTULO DE POSGRADO PARA EL EJERCICIO DEL CARGO DE COMISARIO DE FAMILIA / Deber de las autoridades de cotejar el pensum del título aportado cuando este no es de los enunciados en el numeral 3 del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006 / Especialización en derecho comercial no se relaciona con las funciones del cargo / No equivalencia de especialización en derecho comercial con el mismo título en derecho civil.
Conforme el título de especialización y dado que no se...
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