Sentencia Nº 150013333010-2017-00120-01 del Tribunal Administrativo de Boyacá, 26-04-2022
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Boyacá (Colombia) |
| Número de registro | 81607519 |
| Número de expediente | 150013333010-2017-00120-01 |
| Fecha | 26 Abril 2022 |
| Normativa aplicada | 1. Ley 909 de 2004 2. 3. Artículo 125 de la Constitución Política; artículo 41 literal a) y parágrafo 2º de la Ley 909 de 2004 4. 5. Artículos 14 y 17 de la Ley 142 de 1994; artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y 47 de la ley 909 de 2004. 6. 7. |
| Materia |
CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / Excepción al régimen de carrera administrativa / Requieren el más alto de grado de confianza para su desempeño.
Con la expedición de la Ley 909 de 2004 en su artículo 1°, contempló como uno de los empleos en los organismos y entidades de la administración pública, son los cargos de libre nombramiento y remoción. (…) Conforme a lo anterior, es claro dilucidar que la legislación previó una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de manejo y dirección institucional, para lo cual, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resultando razonable que para la provisión de empleos que impliquen tal condición, no se requiera superar un proceso de selección por méritos toda vez que, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
GERENTES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / Naturaleza / Libre nombramiento y remoción.
Se concluye, que los cargos gerenciales de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de las entidades territoriales, son empleados públicos y adicionalmente, debido a su naturaleza de dirección y confianza, serán de libre nombramiento y remoción.
CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / Declaratoria de insubsistencia debe basarse en la razonabilidad / Discrecionalidad no implica arbitrariedad.
La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción (…) Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad (…) A su turno, la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, ha considerado de forma reiterada, que la discrecionalidad no implica arbitrariedad, pues todas las decisiones de la administración sin excepción alguna, deben atender el bien común en concordancia con el artículo 209 de la Constitución Política, según la cual, la función administrativa está al servicio de los intereses generales. De manera que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma en el marco del Estado Social de Derecho y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
DESVIACIÓN DE PODER / Requisitos cuando se alega frente al ejercicio de una facultad discrecional.
Cuando se invoca la desviación de poder por el ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad. De manera que mientras en el proceso no se encuentren probados los hechos que configuren una falsa motivación o una desviación de atribuciones propias de la autoridad que las ejerza, en los términos anteriormente destacados, el acto administrativo demandado conserva su presunción de legalidad y no podrá ser anulado válidamente por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / Insubsistencia es del nombramiento en el cargo, no del cargo en sí mismo / No requiere proceso disciplinario previo.
Conforme al material probatorio antes relacionado y de acuerdo con el marco normativo en precedencia, no cabe duda que la vinculación que la demandante L.M.D., ostentó con la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio de Sáchica, fue de libre nombramiento y remoción, por tal razón, si bien el acto de desvinculación no hace referencia al retiro del cargo para el cual fuera nombrada en libre nombramiento y remoción, no puede otorgársele una categoría distinta a las funciones propias para las cuales fue nombrada como Gerente de dicha empresa, teniendo en cuenta la naturaleza de la misma, según lo establecido en los artículos 14 y 17 de la Ley 142 de 1994, como la naturaleza propia del cargo de gerente, quien ejerce funciones de dirección y confianza, según lo establece el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y 47 de la ley 909 de 2004. Ahora, la alzada sugiere la “ligereza” del fallo de primera instancia por cuanto el acto administrativo declaró la insubsistencia fue del nombramiento, más no del cargo de la señora L.M.D., con lo que adujo, que fue un acto proferido con improvisación, desconocimiento normativo y descuido por parte de la administración municipal. De lo anterior, advierte la Sala que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, a voces del artículo 41, expresa como causales del retiro, entre otras, “por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)”, así las cosas, de la lectura del acto demandado se advierte que se declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Gerente de la ESPD de la demandante, no encontrando hasta aquí, que con ello allá sido expedido de manera improvisada o con desconocimiento a la norma que lo ampara; como tampoco resulta relevante el reparo del apelante en cuanto a que el juez de instancia señalara que se declaró insubsistente el cargo, cuando fue la insubsistencia del nombramiento, pues dicha aseveración no enerva de manera alguna la decisión de la administración municipal con el acto demandado, que no fue otra que declarar la insubsistencia, obviamente, del nombramiento que ocupaba la demandante en el cargo de Gerente de dicha entidad. Por otra parte, en cuanto a la ausencia de un proceso disciplinario en contra de la demandante, es preciso advertir que la declaratoria de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, lleva consigo la facultad discrecional del nominador que lo autoriza, la cual es diferente a la potestad correccional o disciplinaria que no es dependiente una de la otra, como tampoco excluyentes, pues cada una de ellas responde a exigencias independientes. Entonces, como quiera que el nominador cuenta con la facultad de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, no existe norma alguna que señale que la declaratoria de insubsistencia esté condicionada a la culpabilidad del funcionario en materia disciplinaria. (…) Así las cosas, contrario a lo que afirma la apelante, se reitera, que frente a los cargos de libre nombramiento y remoción el nominador cuenta con un amplio margen de libertad para adoptar decisiones en el manejo de su personal, dentro de las cuales se encuentra la de remover a sus colaboradores, sin que ello implique la existencia de un proceso disciplinario.
DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA / Para su anulación debe demostrarse la desproporcionalidad y desmejoramiento del servicio.
C. de lo expuesto, contrario a lo señalado en el escrito de apelación, se observa que luego de ser declarada insubsistente a la demandante, fueron nombrados dos, no tres personas, en el cargo de gerente de la Empresa de Servicios públicos Domiciliarios de la Entidad Territorial, sin embargo, verificadas la formación profesional y la experiencia de quienes sucedieron a la señora L.M.D., no se advierte que las calidades fueran inferiores de las que la funcionaria saliente prestaba, o que con ello se causara desequilibrio en la prestación del servicio, generada por su retiro, que permitiera advertir la desproporcionalidad con la declaratoria de insubsistencia. En tal sentido y con fundamento en la eficacia de la prueba, se considera que la accionante debió probar el desmejoramiento del servicio que alega o la existencia de motivos distintos de la facultad discrecional que llevaron a la declaratoria de insubsistente de su nombramiento, contrario a ello, resulta suficientemente probado que el ejercicio en el cargo de tesorera que ejerció no fue prístino, que diera lugar irrefutablemente a encontrar probado el desmejoramiento del servicio, en tal sentido, se mantendrá la presunción de legalidad del acto acusado, en razón de no demostrarse el cargo de nulidad de desviación de poder o falsa motivación que fue invocado en la...
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