Sentencia Nº 15001333301120170021601 del Tribunal Administrativo de Boyacá, 27-02-2023
| Sentido del fallo | CONFIRMA SEENTENCIA QUE ACCEDIÓ A PRETENSIONES |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Boyacá (Colombia) |
| Número de registro | 81650312 |
| Fecha | 27 Febrero 2023 |
| Número de expediente | 15001333301120170021601 |
| Normativa aplicada | 1. Articulo 118 de la CP 2. inciso 5 del artículo 170 de la Ley 136 de 1994, con la modificación realizada por el artículo 35 la Ley 1551 de 2012, |
| Materia | PERSONERO MUNICIPAL - Naturaleza del cargo y competencia y evolución normativa en cuanto a su elección. / TESIS: Conforme el artículo 118 constitucional el Personero Municipal hace parte del Ministerio Público al establecer textualmente que: 28. “el Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas”. En cuanto a la elección del personero municipal, conforme al numeral 8º del artículo 313 ibidem, la competencia radica en los concejos municipales, al disponer que: “Corresponde a los concejos: (…) Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.”. Por su parte la Ley 136 de 1994, en su capítulo XI, artículo 168 siguientes reguló la figura de las personerías municipales, concibiéndolas como un ente con autonomía presupuestal y administrativa y con planta de personal, estableciendo la naturaleza del cargo de personero, su elección, posesión, las faltas absolutas y temporales, las calidades, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el régimen salarial, prestacionales y de seguridad social, las funciones y las facultades, etc. Norma que posteriormente fue modificada por las Leyes 617 de 2000 y 1551 de 2012. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, en vigencia de la Ley 136 de 1994, y su modificación Ley 617 de 2000, la elección el Personero estaba a cargo de los concejos municipales, designación de amplio margen discrecional, por cuanto solo se requería que el elegido cumpliera las calidades, requisitos y condiciones legales, previstos en el artículo 173 de la referida norma (sic). Sin embargo, con la expedición de la Ley 1551 de 6 de julio de 2012 si bien se mantuvo la competencia de la elección del personero en cabeza del concejo municipal, se cambió el paradigma de selección, limitando el espectro amplio de discrecionalidad a las condiciones y presupuestos de un concurso de méritos, mediante la introducción de la modificación al artículo 170 de la Ley 136 de 1994, cuyo texto vigente es el que sigue: (…) Encuentra la Sala que el texto original del inciso 5 del artículo 170 de la Ley 136 de 1994, con la modificación realizada por el artículo 35 la Ley 1551 de 2012, era: (…).. Así las cosas, la elección del personero dejó de estar al arbitrio, discrecionalidad y liberalidad del concejo municipal o distrital, según el caso, aunque sin afectarse su competencia eleccionaria o de nominación, al establecerse que la designación se haría por medio de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales. En virtud de lo anterior surgió la necesidad de reglamentar el concurso público de méritos de la precitada Ley 1551 de 2012, atendiendo también a lo considerado en la sentencia de constitucionalidad C-105 de 2013, por lo que se promulgó el Decreto Reglamentario No. 2485 de 2 de diciembre de 2014, según el cual la elección del personero municipal seguía en cabeza del concejo municipal, pero se efectuaría de una lista de elegibles que resultaría de un proceso de selección de carácter público y abierto (art. 1), y de conformidad con el artículo 4 ibidem “Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista”. LISTA DE ELEGIBLES - Naturaleza jurídica / TESIS: En cuanto a la naturaleza jurídica y sentido de la lista de elegibles, establece la jurisprudencia que son actos administrativos de carácter particular que tienen por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Es decir, se trata del acto administrativo que enumera las personas que aprobaron el concurso con el mayor puntaje de acuerdo con sus comprobados méritos y capacidades, las cuales deben ser nombradas en los cargos de carrera ofertados en estricto orden numérico. En cuanto a la vigencia de la lista de elegibles considera la Corte Constitucional, en sentencia SU 446 de 2011, que es un acto con vocación transitoria toda vez que tiene una vigencia específica en el tiempo, cuyo objetivo es lograr la obligatoriedad del registro de elegibles, porque durante su vigencia la administración debe hacer uso de él para llenar las vacantes que originaron el llamamiento a concurso (sic) y mientras esté vigente ese acto, la entidad correspondiente no podrá realizar concurso para proveer las plazas a las que él se refiere, hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas (sic). Considera la jurisprudencia constitucional que “La conformación de la lista de elegibles, así entendida, genera para quienes hacen parte de ella, un derecho de carácter subjetivo, que consiste en ser nombradas en el cargo para el que concursó, cuando el mismo quede vacante o esté desempeñando por un funcionario o empleado en encargo o provisionalidad” PERSONERO MUNICIPAL - Desconocimiento de la lista de elegibles vigente para su nombramiento en el caso concreto aduciendo que ante vacante definitiva se debía convocar a concurso de méritos / LISTA DE ELEGIBLES PARA PERSONERO MUNICIPAL - Desconocimiento de la lista de elegibles vigente para nombramiento de Personero Municipal en el caso concreto aduciendo que ante vacante definitiva se debía convocar a concurso de méritos / PERSONERO MUNICIPAL - En el caso concreto condena al municipio de Ciénega al pago de salarios y prestaciones sociales, en favor de aspirante a Personera Municipal, a quien le fue suspendido su nombramiento de lista de elegibles vigente, aduciendo que debía convocarse a nuevo concurso. / TESIS: Memora la Sala que la demandante pretende la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 035 del 30 de junio de 2017, mediante la cual el Concejo Municipal de Ciénega aceptó su renuncia al cargo de personero, así como la nulidad de las Resoluciones No. 037 del 10 de julio y 038 del 17 de julio de 2017, mediante las cuáles se suspendió el proceso de nombramiento del personero municipal de la lista de elegibles, por considerar que fueron proferidas con falsa motivación y desviación de poder. Solicitó como restablecimiento del derecho que se le nombrara y posesionara en el cargo y que se le pagaran los emolumentos a que tenía derecho, dejados de percibir desde el día en que aceptó el nombramiento que se le hiciera. Pretensiones que se sustentaron en que hacía parte de la lista de elegibles del cargo de personero municipal de Ciénega, para el periodo constitucional 2016-2020, siendo nombrada en el mismo mediante la resolución 034 del 29 de junio de 2017 ante la vacancia definitiva por renuncia, manifestando su aceptación dentro del término legal; no obstante, la demandada resolvió suspender el proceso de nombramiento aduciendo que para el nombramiento de personero municipal debía convocar a nuevo concurso de méritos. En primera instancia, se profirió fallo accediendo a las pretensiones de la demanda, por considerar que los actos administrativos estaban viciados de nulidad por hacer sido expedidos de forma irregular y con falsa motivación, teniendo en cuenta que ante la falta absoluta del personero municipal debía efectuarse la nueva elección por concurso de méritos, pero sin desconocer la lista de elegibles que se encontraba vigente. Señaló además que el término de un día concedido a la actora para que aceptara el nombramiento, era contrario a la ley. Inconforme con la decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, solicitando la revocatoria y que se negaran las pretensiones de la demanda, por considerar que la lista de elegibles en la que se encontraba inscrita la actora no se encontraba vigente, resultando indispensable que el Concejo Municipal convocara un nuevo concurso de méritos para nombrar al personero municipal ante la falta absoluta del mismo. (…) Por lo anterior, atendiendo a que en el presente asunto la demandante SANDRA DURLEY PEÑA GÓMEZ, hacía parte de la lista de elegibles para ocupar el cargo de Personera municipal del periodo 2016-2020, conforme la resolución No. 004 del 9 de enero de 2016, ella y los demás miembros de la lista que la antecedían, gozaban de un derecho subjetivo para ser nombrados en dicho cargo por el periodo que restaba, a partir del momento en que quedó vacante, respetando el debido proceso administrativo, derechos que sin lugar a dudas fueron desconocidos por la accionada al proferir los actos administrativos demandados, y por dicha razón, en esta instancia se le halla la razón al a quo. Ahora bien, memora la Sala que en el recurso de apelación de manera subsidiaria se solicitó que, de confirmarse la sentencia, se revisara lo concerniente a la condena por el restablecimiento del derecho a fin de que se aplicaran los descuentos de lo percibido por la actora por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas. Al respecto evidencia la Sala que la condena impuesta en el numeral tercero de la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, como quiera que en la misma se ordenó al MUNICIPIO DE CIÉNEGA, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento, liquidación y pago a favor de la actora, de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde el 11 de julio de 2017 al 29 de febrero de 2020, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la demandante. |
PERSONERO MUNICIPAL – Naturaleza del cargo y competencia y evolución normativa en cuanto a su elección.
Conforme el artículo 118 constitucional el Personero Municipal hace parte del Ministerio Público al establecer textualmente que: 28. “el Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas”. En cuanto a la elección del personero municipal, conforme al numeral 8º del artículo 313 ibidem, la competencia radica en los concejos municipales, al disponer que: “Corresponde a los concejos: (…) Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.”. Por su parte la Ley 136 de 1994, en su capítulo XI, artículo 168 siguientes reguló la figura de las personerías municipales, concibiéndolas como un ente con autonomía presupuestal y administrativa y con planta de personal, estableciendo la naturaleza del cargo de personero, su elección, posesión, las faltas absolutas y temporales, las calidades, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el régimen salarial, prestacionales y de seguridad social, las funciones y las facultades, etc. Norma que posteriormente fue modificada por las Leyes 617 de 2000 y 1551 de 2012. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, en vigencia de la Ley 136 de 1994, y su modificación – Ley 617 de 2000, la elección el Personero estaba a cargo de los concejos municipales, designación de amplio margen discrecional, por cuanto solo se requería que el elegido cumpliera las calidades, requisitos y condiciones legales, previstos en el artículo 173 de la referida norma (sic). Sin embargo, con la expedición de la Ley 1551 de 6 de julio de 2012 si bien se mantuvo la competencia de la elección del personero en cabeza del concejo municipal, se cambió el paradigma de selección, limitando el espectro amplio de discrecionalidad a las condiciones y presupuestos de un concurso de méritos, mediante la introducción de la modificación al artículo 170 de la Ley 136 de 1994, cuyo texto vigente es el que sigue: (…) Encuentra la Sala que el texto original del inciso 5 del artículo 170 de la Ley 136 de 1994, con la modificación realizada por el artículo 35 la Ley 1551 de 2012, era: (…).. Así las cosas, la elección del personero dejó de estar al arbitrio, discrecionalidad y liberalidad del concejo municipal o distrital, según el caso, aunque sin afectarse su competencia eleccionaria o de nominación, al establecerse que la designación se haría por medio de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales. En virtud de lo anterior surgió la necesidad de reglamentar el concurso público de méritos de la precitada Ley 1551 de 2012, atendiendo también a lo considerado en la sentencia de constitucionalidad C-105 de 2013, por lo que se promulgó el Decreto Reglamentario No. 2485 de 2 de diciembre de 2014, según el cual la elección del personero municipal seguía en cabeza del concejo municipal, pero se efectuaría de una lista de elegibles que resultaría de un proceso de selección de carácter público y abierto (art. 1), y de conformidad con el artículo 4 ibidem “Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista”.
LISTA DE ELEGIBLES – Naturaleza jurídica
En cuanto a la naturaleza jurídica y sentido de la lista de elegibles, establece la jurisprudencia que son actos administrativos de carácter particular que tienen por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Es decir, se trata del acto administrativo que enumera las personas que aprobaron el concurso con el mayor puntaje de acuerdo con sus comprobados méritos y capacidades, las cuales deben ser nombradas en los cargos de carrera ofertados en estricto orden numérico. En cuanto a la vigencia de la lista de elegibles considera la Corte Constitucional, en sentencia SU 446 de 2011, que es un acto con vocación transitoria toda vez que tiene una vigencia específica en el tiempo, cuyo objetivo es lograr la obligatoriedad del registro de elegibles, porque durante su vigencia la administración debe hacer uso de él para llenar las vacantes que originaron el llamamiento a concurso (sic) y mientras esté vigente ese acto, la entidad correspondiente no podrá realizar concurso para proveer las plazas a las que él se refiere, hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas (sic). Considera la jurisprudencia constitucional que “La conformación de la lista de elegibles, así entendida, genera para quienes hacen parte de ella, un derecho de carácter subjetivo, que consiste en ser nombradas en el cargo para el que concursó, cuando el mismo quede vacante o esté desempeñando por un funcionario o empleado en encargo o provisionalidad”
PERSONERO MUNICIPAL – Desconocimiento de la lista de elegibles vigente para su nombramiento en el caso concreto aduciendo que ante vacante definitiva se debía convocar a concurso de méritos / LISTA DE ELEGIBLES PARA PERSONERO MUNICIPAL - Desconocimiento de la lista de elegibles vigente para nombramiento de Personero Municipal en el caso concreto aduciendo que ante vacante definitiva se debía convocar a concurso de méritos / PERSONERO MUNICIPAL – En el caso concreto condena al municipio de Ciénega al pago de salarios y prestaciones sociales, en favor de aspirante a P.M., a quien le fue suspendido su nombramiento de lista de elegibles vigente, aduciendo que debía convocarse a nuevo concurso.
Memora la Sala que la demandante pretende la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 035 del 30 de junio de 2017, mediante la cual el Concejo Municipal de Ciénega aceptó su renuncia al cargo de personero, así como la nulidad de las Resoluciones No. 037 del 10 de julio y 038 del 17 de julio de 2017, mediante las cuáles se suspendió el proceso de nombramiento del personero municipal de la lista de elegibles, por considerar que fueron proferidas con falsa motivación y desviación de poder. Solicitó como restablecimiento del derecho que se le nombrara y posesionara en el cargo y que se le pagaran los emolumentos a que tenía derecho, dejados de percibir desde el día en que aceptó el nombramiento que se le hiciera. Pretensiones que se sustentaron en que hacía parte de la lista de elegibles del cargo de personero municipal de Ciénega, para el periodo constitucional 2016-2020, siendo nombrada en el mismo mediante la resolución 034 del 29 de junio de 2017 ante la vacancia definitiva por renuncia, manifestando su aceptación dentro del término legal; no obstante, la demandada resolvió suspender el proceso de nombramiento aduciendo que para el nombramiento de personero municipal debía convocar a nuevo concurso de méritos. En primera instancia, se profirió fallo accediendo a las pretensiones de la demanda, por considerar que los actos administrativos estaban viciados de nulidad por hacer sido expedidos de forma irregular y con falsa motivación, teniendo en cuenta que ante la falta absoluta del personero municipal debía efectuarse la nueva elección por concurso de méritos, pero sin desconocer la lista de elegibles que se encontraba vigente. Señaló además que el término - de un día - concedido a la actora para que aceptara el nombramiento, era contrario a la ley. Inconforme con la decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, solicitando la ...
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