| Materia | RETIRO DE EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA - Normatividad aplicable. /
TESIS: Sea lo primero indicar que para la fecha en que se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Celador Código 477, Grado 02, esto es para el 1° de noviembre de 2017, estaba en vigencia la Ley 909 de 2004, reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, Ley que indica en su artículo 1º que los empleos que hacen parte de la función pública son: i) los empleos públicos de carrera, ii) los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, iii) los empleos de período fijo y iv) los empleos temporales. Por su parte, frente a los empleos en provisionalidad, el artículo 25 ibidem, determinó que”Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”. Se resalta- En hilo con lo anterior, el artículo 9° del Decreto 1227 de 2005, dispuso que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Igualmente, en el parágrafo transitorio del artículo 8°, dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil podía autorizar encargos y nombramiento provisionales sin convocatoria previa a concurso, cuando el jefe de la entidad lo justifique por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio; encargo o nombramiento provisional que no puede superar los 6 meses, término dentro del cual se debe convocar a concurso, reiterándose que el nombramiento provisional procede excepcionalmente, cuando no es posible el encargo y no exista lista de elegibles vigente. Seguidamente, el mencionado Decreto fue modificado por el Decreto 3820 de 2005, en el que se estableció que la prórroga de las citadas figuras se haría hasta que se superara las circunstancias de su origen, con la autorización previa de la Comisión Nacional del Servicio Civil, siendo dicha disposición igualmente modificada por el Decreto 1937 de 2007, en el que se amplió el espectro de la prórroga, en el sentido de no requerirse autorización de la mencionada comisión para proveer vacancias temporales de empleos de carrera. Sin embargo, con la expedición del Decreto 4968 de 2007, se dispuso que le corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las peticiones de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, término dentro del cual, si no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entiende prorrogado o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.
RETIRO DE EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD - Causales /
ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD - Debe estar motivado. /
TESIS: Es así que la Ley 909 de 2004 estableció las causales de retiro de un empleado que desempeñe un empleo de carrera en provisionalidad, están previstas en su artículo 41, y el empleador sólo puede darlos por terminados mediante acto motivado, tal como lo establece esta disposición en su parágrafo 2°, así: (…) En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909, señaló lo siguiente: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”. (negrilla y subrayado fuera del texto). Nótese como esta disposición modifica en forma sustancial el régimen anterior, estableciendo una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen, con el fin de garantizar el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, el derecho de defensa, de contradicción, el debido proceso y controlar la arbitrariedad de la administración. El Consejo de Estado, en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, respecto a la motivación de los actos que desvinculan funcionarios en provisionalidad, dijo: (…) En igual sentido, la Corte Constitucional, en sentencia SU-917 de 2010, determinó la forma de motivación de los actos administrativos por parte del nominador al desvincular a quien desempeña un cargo en provisionalidad: (…) En el mismo sentido se pronunció el Máximo órgano Constitucional en Sentencia T-147 de 2013, al expresar: (…) En ese entendido el acto administrativo que da por terminado el nombramiento provisional de un empleado que desempeña un cargo de carrera administrativa deberá efectuarse mediante acto motivado en el que se explique de manera clara, detallada y precisa, cuáles son las razones de hecho por las cuales se prescindirá del funcionario en cuestión, ello con el fin de garantizar el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, el derecho de defensa, de contradicción, el debido proceso y controlar la arbitrariedad de la administración, de manera que la falta de motivación o la falsa motivación de la actuación, constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.
ACTO DE RETIRO DE EMPLEADO PÚBLICO NOMBRADO EN PROVISIOALIDAD EN CARGO DE CARRERA - Motivado en la aceptación de la renuncia del funcionario que ostentaba el cargo como consecuencia del reconocimiento pensional de invalidez, circunstancia no determinada en el acto de nombramiento /
RETIRO DE EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD - Le correspondía a la entidad demandada dar por terminado el nombramiento con fundamento en razones de interés general atinentes al servicio haciendo uso de alguna de las otras causales constitucionalmente admisibles para motivar el retiro del servicio de la demandante /
ACTO DE RETIRO DE EMPLEADO PÚBLICO NOMBRADO EN PROVISIOALIDAD EN CARGO DE CARRERA - Falta de motivación. /
TESIS: En este contexto, es del caso reseñar los medios de prueba que se allegaron al plenario, a efectos de resolver el problema jurídico planteado: (…) .Decreto N° 023 del 13 de enero de 2015, por medio del cual la alcaldesa del municipio de Duitama nombró en provisionalidad al señor Segundo Ernesto Ramírez Dallos, para desempeñarse en el cargo de celador, Código 477, Grado 02, de la planta de cargos administrativos y en el cual, en la parte considerativa, precisó: (…) De acuerdo a lo anterior, la Sala considera que en el Decreto N° 023 del 13 de enero de 2015-acto de nombramiento- no se indicó de forma expresa que el nombramiento del demandante estuviera sometido a la renuncia de aquella persona que había venido ejerciendo el cargo de celador con anterioridad al nombramiento del demandante, contrario sensu en la parte resolutiva se indicó: “ (…) Que según certificación expedida por la Clínica Tundama S.A. y radicada con el PQR153, el citado funcionario se encuentra hospitalizado desde el 12 de enero de 2015, por lo cual se hace necesario cubrir esta vacante durante el periodo de hospitalización e incapacidad (…)” (negrilla fuera de texto). Sin embargo, la entidad territorial estructura la motivación del acto (Decreto 530 de 2017) en la renuncia que fue presentada por el señor Alirio de Jesús Gómez Hernández como consecuencia del reconocimiento pensional efectuado por la Administradora Colombiana de Pensiones y que conllevó a que renunciaría al cargo que había ejercido como celador Código 477, Grado 2 de la planta de cargos administrativos del municipio demandado. Nótese que el acto administrativo que vinculó al demandante con la Administración Municipal fue expedido con el objetivo de cubrir la vacante como consecuencia de la incapacidad que presentaba el señor Alirio de Jesús Gómez Hernández, sin que se indicará en el mismo que la terminación del nombramiento del funcionario-Segundo Ernesto Ramírez- se efectuaría como consecuencia de la renuncia por reconocimiento de la pensión de vejez de quien ostentó el cargo anteriormente. Por lo tanto, le correspondía a la entidad demandada dar por terminado el nombramiento con fundamento en razones de interés general atinentes al servicio haciendo uso de alguna de las otras causales constitucionalmente admisibles para motivar el retiro del servicio de la demandante, como la provisión definitiva del cargo y la imposición de sanciones disciplinarias, cuestión que no aconteció, pues se itera, el acto de retiro se motivó en la aceptación de la renuncia del funcionario que ostentaba el cargo como consecuencia del reconocimiento pensional de invalidez; circunstancia que como ya se dijo no se encuentra determinado en el acto de nombramiento. Por ende, el municipio de Duitama desconoció que, conforme a los artículos 125 de la Carta Política y 41 de la Ley 909 de 2004, el retiro del servicio de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera debe estar motivado y que conforme con las sentencias, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, esa motivación debe estar fundamentada en hechos comprobables y en argumentos constitucionalmente admisibles. Por lo tanto, el acto enjuiciado está viciado por falsa motivación. Es del caso precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que la ocurrencia de la FALTA DE MOTIVACIÓN del acto administrativo, se subsume en el vicio de “expedición irregular” a que se refiere el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, y se configura cuando el acto carece por completo de fundamentos de hecho y/o de derecho, o cuando la motivación incorporada en el acto administrativo es tan precaria e insuficiente que no puede tenerse el acto como motivado. En este orden de ideas, y al encontrarse que el acto administrativo demandado NO se encuentra debidamente motivado y fundamentado, se dispondrá la confirmación de la sentencia de primera instancia, además porque, como se expuso en líneas precedentes, el restablecimiento ordenado se ajusta a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, reiterada en Sentencia SU-054 de 2015, tal como se refirió las líneas precedentes. Precisado lo anterior, para la Sala, contrario a lo indicado por el Juez de Instancia, frente al reintegro del señor Segundo Ernesto Ramírez Dallos, se revocará en tal sentido la decisión, en tanto dichas pretensiones no tienen vocación de prosperidad como quiera que, conforme la jurisprudencia, los servidores con nombramiento en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa y, por tanto, no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera.
NULIDAD DE ACTO DE RETIRO DE SERVIDORES PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA - Improcedencia del reintegro por haber sido provisto el cargo del demandante mediante concurso /
NULIDAD DE ACTO DE RETIRO DE SERVIDORES PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA - Límites al valor de la indemnización a título de restablecimiento del derecho. /
TESIS: En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014 ha establecido algunos límites al valor de la indemnización, cuando prospera la pretensión de nulidad del acto de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, estableciendo lo siguiente: (…) Conforme con lo anterior, no hay lugar al reintegro siendo procedente a título de indemnización pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de sentencia, suma de la cual se deberá descontar el valor que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante, sin que la suma a pagar por concepto de indemnización sea inferior a seis (6) meses ni exceda veinticuatro (24) meses de salario. Lo anterior, según lo señalado por la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación, tiene fundamento en aras de lograr una indemnización acorde con los principios constitucionales de reparación integral y equidad, que atiendan las circunstancias específicas en las que se encuentran los servidores públicos nombrados en provisionalidad, que por la naturaleza del cargo en carrera no pueden tener una expectativa de permanencia indefinida, en tanto su nombramiento es excepcional y transitorio. Por tanto, frente a la pretensión de reintegro, dirá la Sala que no tiene vocación de prosperidad, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional. Aunado ello, en tanto el cargo que desempeñaba el demandante, esto es Celador, Grado 2, Código 477 fue ofertado para el proceso de selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la Planta de Personal del municipio de Duitama- Convocatoria N° 1170 de 2019- Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena; circunstancia que fue acreditada a través de comunicación del 7 de noviembre de 2019, suscrita por la Secretaria de Educación del municipio de Duitama (Índice Samai 3 pdf 21). En suma, tal y como ya se precisó la pretensión de reintegro no tiene vocación de prosperidad dado que el cargo que venía desempeñando el demandante se encuentra provisto mediante concurso, ello atendiendo que la vinculación en provisionalidad tiene una limitación temporal y transitoria. |
