| Normativa aplicada | 1. numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, Corte Suprema de Justicia radicado 50723 del 16 de mayo de 2018, artículo 437 de la ley 906 de 2004, Corte Suprema de Justicia radicado 468143 27 de junio de 2018.sentencia C-177 de 2014 2. sentencia C-177 de 2014 Ley 1652 de 2013, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en radicado 43866 del 16 de marzo de 2016 3. C.S.J, casación penal del 04-06-13, radicado 40893.CSJ SP, 10 mar. 2010, Rad. 32868.CSJ. SP16817-2014, 10 dic. 2014, rad. 42738. 7 CSJ. SP. 29 feb. 2008, rad. 28257. 8 CSJ SP, 10 jun. 2015, rad. 40478C.S.J., casación penal del 11-04-07, radicación 26128.artículo 381 del CPP, artículo 211 del C.P. los numerales 4 4. C.S.J, casación penal del 04-06-13, radicado 40893. CSJ SP, 10 mar. 2010, Rad. 32868. 5. CSJ. SP16817-2014, 10 dic. 2014, rad. 42738. 7 CSJ. SP. 29 feb. 2008, rad. 28257. 8 CSJ SP, 10 jun. 2015, rad. 40478 6. CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun.2015, rad. 41685 7. artículo 206 del C.P.artículo 211 del C.P. los numerales 4 artículo 381 del CPP. |
| Materia | ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - PRUEBA DE REFERENCIA EN LOS EVENTOS QUE LOS MENORES SON VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES: Requisitos. /
TESIS: Significa lo anterior que la prueba de referencia es una de las formas de utilizar los documentos anteriores al juicio, y tiene como características, que es una declaración vertida por fuera del juicio; su finalidad es probar elementos del delito, y el testigo no está disponible físicamente para ir a la audiencia de juicio oral, así lo ha reconocido: “Según jurisprudencia de la Sala, la mencionada prueba debe reunir los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros” Así las cosas, la prueba de referencia admisible solo será la que contiene una declaración sobre aspectos que de forma directa conoció, tal como lo indica el artículo 402 de la ley 906 de 2004, lo que ha tenido la oportunidad de observar o percibir de forma directa y personal.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - PRUEBA DE REFERENCIA EN LOS EVENTOS QUE LOS MENORES SON VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES Y NO REVICTIMIZACIÓN: El legislador ha querido es que, si se demuestra que al acudir a la audiencia oral se presenta una real revictimización, pese a estar presente el menor, pueda ingresar su entrevista como prueba de referencia. /
TESIS: En consecuencia, lo que el legislador ha querido es que, si se demuestra que al acudir a la audiencia oral se presenta una real revictimización, pese a estar presente el menor, pueda ingresar su entrevista como prueba de referencia; diferente cuando se trata de adultos de quienes debe demostrarse la imposibilidad física de asistir para aceptar aquel documento como prueba de referencia, pues la Ley 1652 de 2013, ha autorizado que con el propósito de que los menores no sean revictimizados, pueda ingresar la entrevista forense realizada como prueba de referencia.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - ENTREVISTA FORENSE COMO PRUEBA DE REFERENCIA: Debe solicitarse desde la presentación del escrito de acusación, puede ser en la audiencia preparatoria según el caso; pero puede suceder que preparado el testigo, antes o en el mismo momento de ser practicado se presente una situación que no le permita rendir el testimonio, circunstancia sobre la cual su petición, sustentación y decreto deberá efectuarse en el momento de la audiencia de juicio oral. /
TESIS: Ahora, para determinar cuál es el momento de la solicitud para que se admita la declaración de un menor vertida en una entrevista forense como prueba de referencia, como ya se dijo, para evitar que sean re victimizados, si de esta situación tiene conocimiento la fiscalía, entratándose de una prueba de cargo, la misma debe manifestarse antes de la realización de la audiencia preparatoria; es decir puede ser desde la presentación del escrito de acusación, puede ser en la audiencia preparatoria según el caso y puede suceder que preparado el testigo, antes o en el mismo momento de ser practicado se presente una situación que no le permita rendir el testimonio, circunstancia sobre la cual su petición, sustentación y decreto deberá efectuarse en el momento de la audiencia de juicio oral. En este evento la entrevista no fue solicitada en la audiencia preparatoria como prueba de referencia, sin embargo, de manera excepcional fue solicitada en el juicio al percatarse la Fiscalía que la menor no iba a comparecer, por tanto, la prueba debe valorar en toda su dimensión.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - TESTIMONIO DE LA MENOR Y SU CORROBORACIÓN PERIFÉRICA: No es procedente entender que el contenido de la prueba de referencia debe confirmarse con una prueba directa, ya que puede corroborarse por cualquier medio en virtud del principio de libertad probatoria que rige en nuestro sistema, incluso, mediante indicios. /
TESIS: De conformidad con ese precedente, es claro que la premisa planteada por la defensa en cuanto a que el contenido de la prueba de referencia debe confirmarse con una prueba directa, no es cierto, ya que por el contrario éste puede corroborarse “por cualquier medio” en virtud del principio de libertad probatoria que rige en nuestro sistema, incluso, mediante indicios. Lo dicho para predicar que es atinado valorar la información otorgada por la menor, y cotejarla en un trabajo conjunto de inclusión y no de exclusión con los restantes medios de convicción que se practicaron válidamente en la audiencia de juicio oral; todo ello, ante la imposibilidad de que ésta rindiera su testimonio y evitar adicionalmente la llamada revictimización.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - PRUEBA PERICIAL: Contundencia de la prueba pericial psicológica sobre la física. /
TESIS: Así las cosas, debe reconocerse que aunque en lo atinente al médico legista que realizó la valoración sexológica de la menor no es una declaración que aporte mayores elementos para el esclarecimiento de los hechos, puesto que el hallazgo que encontró -himen elástico que permite el paso del miembro viril sin desgarrarse- no permite corroborar o desvirtuar lo narrado por la menor, no ocurre lo mismo frente al dictamen sicológico realizado a LJSL pues la profesional que lo realizó expuso, la capacidad de la niña para narrar el suceso, su dinámica encontrando la menor, da detalles muy precisos de los hechos que refiere, su vivencia y sentimientos, por lo que llegó a la conclusión de que la versión era lógica y coherente.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: Puede ocurrir que se presenten diversas interpretaciones al encuadrar los comportamientos ontológicos en los tipos penales, por ello, respetando el marco fáctico que resulta inalterable, pueda obtenerse otra calificación jurídica siempre y cuando resulte benéfica para el acusado. /
TESIS: Precisado entonces que existe prueba para condenar, debe la Sala acotar que para la hora de elevar un juicio de responsabilidad, tienen relevancia los componentes de la acusación, esto es, el elemento personal, fáctico y jurídico, por cuanto la congruencia de la acusación con la sentencia debe ser en estos tres aspectos, la misma persona identificada en contra de la que se presentó acusación debe ser la condenada, el mismo núcleo fáctico y la descripción jurídica, sin embargo puede ocurrir que se presenten diversas interpretaciones al encuadrar los comportamientos ontológicos en los tipos penales, siendo por ello que el principio de congruencia se ha modulado para que respetando el marco fáctico -que resulta inalterable- pueda obtener otra calificación jurídica siempre y cuando resulte benéfica para el acusado.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA: De acceso carnal abusivo con menor de 14 años a Acto sexual violento y agravado. /
TESIS: Bajo este análisis y ante la deficiencia probatoria que surge de ese puntual hecho, al no poder confrontar del dicho de la joven, acerca de si existió penetración o no, la Sala arriba a decisión diferente del A quo y encuentra que el señor JHON MARIO HIGUERA es responsable penalmente de este accionar, a título de autor material, aunque la adecuación típica que otorga la FGN es equivocada, por cuanto no es posible adecuar este acontecer fáctico a la estructura del artículo 208 del código de las penas que establece: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años”, tipo penal que reclama que se acredite el acceso carnal, que la víctima es menor de 14 años y que no se empleó la violencia en cualquiera de sus formas, pues en estos eventos el legislador penal protege dentro del bien jurídico de la libertad, integridad y formación, que los menores encuentren la formación sexual que corresponda, libres de todo apremio, esto es que se cuestiona y se sanciona cualquier actividad sexual cuando se es menor de 14, pues el consentimiento no se reputa valido. Y claramente no es lo que ocurre en la imputación fáctica presentada, pues se probó la violencia ejercida sobre la menor, lo que significa que al no mediar su consentimiento la actuación dejo de ser abusiva para convertirse en violenta, y al no encontrarse acreditado el acceso carnal, la norma que mejor abarca el reproche penal es el delito consagrado en el artículo 206 del C.P.: Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años, se trata de una norma que sanciona comportamientos diferentes al acceso carnal en el que puede ser sujeto pasivo un menor de edad y se despliega violencia, que en este evento fue física, con miras a lograr sus propósitos |
