Sentencia Nº 1575931040022017 00109 01 del Tribunal Superior Santa Rosa de Viterbo Única, 22-03-2019
| Sentido del fallo | CONFIRMAR |
| Fecha | 22 Marzo 2019 |
| Número de registro | 81487367 |
| Número de expediente | 1575931040022017 00109 01 |
| Normativa aplicada | ARTÍCULO 68A DE LA LEY 599 DE 2000 |
| Emisor | Tribunal Superior Santa Rosa de Viterbo,ÚNICA |
| Materia | SUBROGADO PENAL DE PRISIÓN DOMICILIARIA - No basta con que el condenado tenga hijos. / TESIS: Pues bien, el recurrente Morales Orduz escogió también aquella parte de la disposición del numeral 5° de la anteriormente mencionada norma del Código de Procedimiento Penal, que prevé que la sustitución de la ejecución de la pena en establecimiento carcelario por domiciliaria puede concederse con propósito de protección de terceros que resultan afectados con la medida restrictiva de la libertad, criterio desarrollado a partir del artículo 43 de la Constitución Política, del artículo 2 de la Ley 82 de 1993, así como del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, anunciándose en la audiencia de individualización de pena, que tenía bajo su cuidado y dependencia económica, tanto a sus tres (3) menores hijos Karolayn Morales Garzón de 17 años de edad, Dylan Orlando Morales Siachoque de escasos 4 años, y Sara Camila Morales Siachoque de 6 años, como a su abuela materna de setenta y séis (76) años de edad María Rosana Orduz Bello, lo que demostró con los respectivos registros civiles de nacimiento y las partidas de bautismo tanto de su madre como de su abuela materna, pidiendo la concesión de la protección como padre cabeza de familia, adjuntando además, la historia clínica de su abuela y las declaraciones extra-juicio de Nancy Mireya Chaparro Espinel, Edith Mireya Grosso Marín, María Rosana Orduz Bello y Martha Lucía Marín Aguirre, que acreditan, según su apreciación, esas dos (2) situaciones legales, y que por ello, tanto sus hijos menores como su abuela materna, tenían derecho a la protección de sus derechos, y se debía conceder la prisión domiciliaria, considerando la Sala, que no es posible la concesión del subrogado bajo este fundamento, puesto que aunque lo que se protege es los derechos de los terceros, en esta caso hijos menores y abuela materna, también se exige que no solo tenga la calidad de padre cabeza de familia, sino que además el cuidado, amor y dependencia económica tanto de sus hijos, como de una persona incapaz como en este caso su abuela, están bajo su atención exclusiva y que no se tengan otra alternativa de cuidado afectivo como económico, como lo demanda la norma, lo que no está demostrado, pues no se allegó prueba alguna que evidenciara impedimento alguno respecto a las madres de los infantes para asumir el cuidado de éstos, ni mucho menos que algún otro familiar de María Rosana Ordúz Bello pudiera asumir su cuidado, puesto que como aparece, ésta tiene nueve (9) hijos que son las personas que primeramente tienen el deber legal y moral del cuidado. |
SUBROGADO PENAL DE PRISIÓN DOMICILIARIA- No basta con que el condenado tenga hijos.
Pues bien, el recurrente M.O. escogió también aquella parte de la disposición del numeral 5° de la anteriormente mencionada norma del Código de Procedimiento Penal, que prevé que la sustitución de la ejecución de la pena en establecimiento carcelario por domiciliaria puede concederse con propósito de protección de terceros que resultan afectados con la medida restrictiva de la libertad, criterio desarrollado a partir del artículo 43 de la Constitución Política, del artículo 2 de la Ley 82 de 1993, así como del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, anunciándose en la audiencia de individualización de pena, que tenía bajo su cuidado y dependencia económica, tanto a sus tres (3) menores hijos K...M.G. de 17 años de edad, D...O.M..S. de escasos 4 años, y S.C.M..S. de 6 años, como a su abuela materna de setenta y séis (76) años de edad M.R.O.B., lo que demostró con los respectivos registros civiles de nacimiento y las partidas de bautismo tanto de su madre como de su abuela materna, pidiendo la concesión de la protección como padre cabeza de familia, adjuntando además, la historia clínica de su abuela y las declaraciones extra-juicio de N.M.C.E., E.M.G.M., M.R.O.B. y M.L.M.A., que acreditan, según su apreciación, esas dos (2) situaciones legales, y que por ello, tanto sus hijos menores como su abuela materna, tenían derecho a la protección de sus derechos, y se debía conceder la prisión domiciliaria, considerando la Sala, que no es posible la concesión del subrogado bajo este fundamento, puesto que aunque lo que se protege es los derechos de los terceros, en esta caso hijos menores y abuela materna, también se exige que no solo tenga la calidad de padre cabeza de familia, sino que además el cuidado, amor y dependencia económica tanto de sus hijos, como de una persona incapaz como en este caso su abuela, están bajo su atención exclusiva y que no se tengan otra alternativa de cuidado afectivo como económico, como lo demanda la norma, lo que no está demostrado, pues no se allegó prueba alguna que evidenciara impedimento alguno respecto a las madres de los infantes para asumir el cuidado de éstos, ni mucho menos que algún otro familiar de M.R..O...B. pudiera asumir su cuidado, puesto que como aparece, ésta tiene nueve (9) hijos que son las personas que primeramente tienen el deber legal y moral del cuidado.
REPUBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SANTA ROSA DE VITERBO
SALA UNICA
PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION
RADICACIÓN:1575931040022017 00109 01
ORIGEN:JUZGADO 02 PENAL CIRCUITO DE SOGAMOSO
PROCESO:TRÁFICO, FABRICACIÓN DE ESTUPEFACIENTES
PROVIDENCIA:SENTENCIA
DECISION:CONFIRMA
PROCESADO:V.A.O. Y OTROS
APROBADA:Acta N° 33
M. PONENTE:JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL
Sala Segunda de Decisión
Santa Rosa de Viterbo, viernes, veintidós (22) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
1. OBJETO:
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los Defensores de los acusados en contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de agosto de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso.
2. ANTECEDENTES:
2.1. Hechos:
Según se extractan de la sentencia recurrida, luego de agotadas labores de investigación en la ciudad de Sogamoso, la Policía Judicial estableció la existencia de una organización delincuencial para comercializar sustancias estupefacientes conocida con el nombre de “Los Veteranos”, en la que participaban, entre otros, V.A..O...L., J...R.M.O. y W.A.R.C., quienes para la entrega de las sustancias estupefacientes tenían preestablecido un modus operandi, razón por la que se emitieron tanto órdenes de captura como de registro y allanamiento a los sitios residenciales de los involucrados, haciéndose efectivos el 28 de septiembre de 2017.
2.2. Trámite procesal:
El 29 de septiembre de 2017 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Sogamoso con Función de Control de Garantías, se legalizó la captura de V.A..O...L., W.A.R.C. y J...R.M.O., se les formuló imputación como autores, en acción dolosa y consumada del delito de Concierto para delinquir agravado al que se refiere el artículo 340-2 del Código Penal, y coautores en concurso heterogéneo del delito de Tráfico, Fabricación o P. de Estupefacientes descrito en el artículo 376-2 del Código Penal, con la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58-10 ibídem; oportunidad en la cual aceptaron cargos por el último delito. También se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en el lugar de residencia, conforme a lo establecido en el numeral 2 del literal a) del artículo 307 de la Ley 906 de 2004.
Durante los días 18 de mayo y 17 de agosto de 2018 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso al que correspondió el conocimiento, agotó tanto la audiencia de verificación de legalidad de la aceptación de cargos mediante allanamiento, como la de individualización de la pena previa revisión del audio de la diligencia de imputación en cuanto a la aceptación de cargos. La sentencia se expidió en audiencia de 17 de agosto de 2018.
2.3. Sentencia de Primera Instancia:
Conforme al allanamiento a cargos, el Juez Segundo Penal del Circuito de Sogamoso el 17 de agosto de 2018 condenó a los como coautores del delito de Tráfico, Fabricación o P. de Estupefacientes, con la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58-10 del Código Penal, imponiendo a V.A..O...L. y a W.A.R.C. como pena principal treinta y siete (37) meses, dieciséis (16) días de prisión y multa equivalente a diecinueve punto cincuenta y cinco (19.55) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a J...R.M.O. cuarenta y ocho (48) meses, dieciséis (16) días de prisión y, multa de cincuenta y seis punto cinco (56.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la vez que los inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión y, les negó tanto el mecanismo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como el sustituto de la prisión domiciliaria.
En lo que es motivo de impugnación, como es la no concesión del sustituto de prisión intramural por domiciliaria la sentencia se funda en síntesis:
-En que la Ley Penal en el artículo 38B-2 en concordancia con el 68A de la Ley 599 de 2000 la concesión del sustituto por domiciliaria para ciertos delitos, entre ellos, el de Fabricación, Tráfico o P. de Estupefacientes, lo que no hacía posible conceder dicho beneficio a ninguno de los acusados, independientemente del material allegado por la Defensa reportando por parte de la comunidad, buenas referencias personales de los sentenciados.
-Si bien, probatoriamente se demostró que Janyer R.M.O. ostenta la calidad de padre de tres (3) menores de edad, no se hizo respecto a la existencia de deficiencia sustancial de ayuda frente a las progenitoras de los niños, lo cual, por mandato legal y jurisprudencial impide predicar que tuviera la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de padre cabeza de familia.
Tampoco existe prueba alguna que demuestre que la responsabilidad y cuidado de M.R.O.B., recayera de manera excluyente y exclusiva en cabeza de su nieto J...R.M.O., por el contrario, de la epicrisis o historia clínica que se allega y de algunas declaraciones extrajuicio se extrae claramente que ella no lo tiene como único nieto ó única persona a la cual recurrir, sino que tiene nueve (9) hijos, entre ellos, la madre del hoy sentenciado, familiares que pueden asumir su cuidado.
2.4. Recurso de Apelación:
Inconforme con la anterior decisión, cada uno de los Defensores interpuso recurso de apelación, solicitando se conceda a sus prohijados el sustituto de la prisión intramural por domiciliaria, lo cual sustentaron así:
-Defensora de V.A..O...L. y W.A.R.C., argumentó:
Que sus poderdantes cumplen con los requisitos para seguir gozando del beneficio de prisión domiciliaria con fundamento en el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014 que adicionó el artículo 38G a la Ley 599 de 2000 al igual que el artículo 38B ibídem; por demás, se aportaron las pruebas que demuestran que ellos no representan peligro para la sociedad, no poseen antecedentes penales y cuentan con un arraigo social y familiar.
-Defensor de J...R.M.O., alegó:
El juzgador de primera instancia no efectuó una valoración de la prueba en conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, respecto de la condición de padre cabeza de familia de su Defendido y de tener bajo su responsabilidad una persona de las condiciones de su abuela materna.
Que constaba en el plenario que es el padre de K....M.G. -17 años de Edad-, D...O.ando M..S. -4 años de Edad-, y S.C.M.les Siachoque -6 años-, lo cual se acreditó con los respectivos registros civiles de nacimiento, los cuales fueron anexados al protocolo y reposan en el expediente, hijos por los cuales tiene que responder económicamente y afectivamente. Igualmente en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se solicitó el subrogado en comento porque el Sentenciado en su condición de nieto de M.R.O.B., parentesco que se se demostró con prueba documental -partida eclesiástica de bautismo-, se encuentra enferma y dada su avanzada edad, no puede trabajar, y es J...M.O. es quien responde económica y afectivamente por ella.
Que ya sea por mandato constitucional, precepto legal o jurisprudencial, la detención en el lugar de residencia o prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de...
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