SENTENCIA nº 17001-23-33-000-2018-00585-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 22-05-2019
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 2 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Número de expediente | 17001-23-33-000-2018-00585-01 |
| Fecha | 22 Mayo 2019 |
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo judicial idóneo y eficaz para controvertir sentencia de primera instancia / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la ejecutoria de la providencia tutelada
[L]a acción de amparo constitucional es improcedente, dado que el demandante no cuestionó la sentencia de 29 de marzo de 2017, a través del recurso de apelación en los términos del CPACA, la inconformidad relativa a la aplicación del artículo 2 del Decreto 1794 de 2000, para la reliquidación de la asignación de retiro y el año a partir del cual se contaba, lo cual ahora pretende remediar a través del ejercicio de este mecanismo constitucional. (...) En efecto, el actor presentó la acción de tutela sin que hubiese agotado en debida forma el mecanismo de defensa judicial idóneo que el ordenamiento jurídico establece, lo que se enmarca en el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela. (...) la decisión judicial objeto de amparo constitucional fue adoptada el 29 de marzo de 2017, la cual quedó se notificó electrónicamente el 30 del mismo mes y año y la tutela se interpuso el 19 de noviembre de 2018, es decir, después de un (1) año, siete (7) meses y dieciocho (18) días de haber sido proferida, lo que no evidencia la imperiosa necesidad de protección de los derechos constitucionales fundamentales que aduce el actor le fueron transgredidos.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 2
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de esta Corporación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00585-01(AC)
Actor: H.A.D.M.
Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Temas: Tutela contra providencia judicial. Declara improcedencia por no cumplir los requisitos de subsidiariedad e inmediatez
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, que declaró improcedente la acción de tutela por carecer de los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
De la lectura del expediente de tutela, se tienen como relevantes los siguientes hechos:
Mediante Resolución Nº 5366 de 31 de octubre de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Harold Armando Díaz Medina por haber prestado sus servicios militares por más de 20 años.
A través de petición con radicado Nº 20140099045 de 17 de septiembre de 2014, el accionante solicitó la reliquidación de la asignación de retiro y la modificación de la hoja de servicios. No obstante, por medio de acto administrativo Nº 2014-77479 de 6 de octubre de 2014, CREMIL negó la petición y mediante oficio Nº 20155660365461 de 23 de abril de 2015, el Ministerio de Defensa Nacional manifestó que no era posible modificar la hoja de servicios de conformidad con el Decreto 1794 de 2000.
El accionante instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL con el fin de que se declarara la nulidad de los oficios Nº 2014-77479 de 6 de octubre de 2014 y 20155660365461 de 23 de abril de 2015 y, en consecuencia, se ordenara reliquidar, ajustar y pagar la asignación de retiro de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, teniendo en cuenta el subsidio familiar y la indexación. De igual forma, pidió que se modificara la hoja de servicios en lo relacionado con el factor salarial.
El Juzgado Tercero Administrativo de Manizales en sentencia de 29 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los oficios Nº 2014-0077479 de 6 de octubre de 2014, que negó el reajuste de la asignación de retiro a favor del demandante y 20155660365461 de 23 de abril de 2015, que negó la modificación de la hoja de servicios. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ordenó:
“1) Reliquidar la asignación de retiro a partir del 1 de noviembre de 2003, hasta la fecha de su retiro, aplicando lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, artículo 1º inciso 2do y el parágrafo del artículo 2º, esto es, sueldo básico SMLV mas el 60% y a este resultado se le aplique el 70%. Dicho incremento tendrá efecto para el reajuste de prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier acreencia laboral devengada por el demandante. Las sumas insolutas se indexaran aplicando para ello la siguiente fórmula.
Índice final
R= Rh __________
Índice inicial
En la formula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el actor, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) y el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
2) Reliquidar la asignación de retiro teniendo en cuenta la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, señalada por este Despacho, esto es, se le pague al accionante una asignación mensual de retiro equivalente al salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, más el 40% del incremento del SMLV y a este resultado se le aplique el 70% para luego adicionarle el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, la cual deber ser calculada con base en el SMLV mas el incremento del 40%. Las sumas insolutas se indexaran aplicando para ello la siguiente formula:
Índice final
R= RH __________
Índice inicial
En la formula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el actor, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) y el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago)”1.
De igual forma, ordenó (i) inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, a fin de que el subsidio familiar que devengaba durante el servicio activo e indexado se incluyera en las asignaciones de retiro y (ii) modificar la hoja de servicios del accionante.
2. Fundamentos de la acción
El actor señaló que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales incurrió en defecto sustantivo al desconocer el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000, que establece que quienes a 31 de diciembre de 2000, se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Aseveró que en la sentencia de 29 de marzo de 2017, la autoridad judicial accionada explicó por qué le era aplicable la mencionada normativa pero que en la parte resolutiva se contradijo indicando que el monto de la asignación de retiro es el equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40% haciendo referencia al artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.
Indicó que también se incurrió en error al tener como referencia para la asignación de retiro el año 2003, cuando realmente dicha circunstancia ocurrió con la Resolución Nº 5366 de 31 de octubre de 2011, motivo por el cual insistió que le aplica el 60% del incremento del salario mínimo legal vigente.
A su turno, manifestó que el juzgado demandado incurrió en falta de apreciación probatoria, en tanto había ingresado como soldado al Ejército Nacional antes del año 2000 y en desconocimiento del precedente jurisprudencial.
De otra parte, el actor hizo referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y sostuvo que su apoderado no presentó recurso de apelación, ni solicitud de aclaración o corrección contra el fallo objeto de reproche constitucional, lo que afectó el derecho a recibir su asignación de retiro en la forma establecida.
En cuanto al requisito de la inmediatez, indicó que CREMIL mediante Resolución 6781 de agosto de 2017, dio cumplimiento a la sentencia de 29 de marzo de 2017 desconociendo que estaba cobijado por normas jurídicas que permitían incrementar su asignación de retiro en un 60%. Agregó que tiene estudios básicos de tercero de primaria y que solo tuvo conocimiento al comparar su situación con la de sus compañeros que en sus mismas condiciones percibían más ingresos que él.
3. Pretensiones
En el escrito de tutela se formularon las siguientes pretensiones:
“1- DECLARAR que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL...
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