SENTENCIA nº 17001-23-31-000-2012-00272-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 13-11-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 13 Noviembre 2020 |
| Número de expediente | 17001-23-31-000-2012-00272-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Compañera permanente / CONVIVENCIA HASTA LA MUERTE DEL CAUSANTE - Obligatoriedad por más de cinco años / APLICACIÓN LEY 100 DE 1993 POR FAVORABILIDAD - Improcedente / CONVIVENCIA POR MAS DE CINCO AÑOS - No demostrada / SUSTITUCIÓN PENSIONAL - No le asiste derecho
En lo que hace referencia al tiempo de convivencia que debe acreditar la compañera permanente para acceder a la sustitución pensional, en ambos regímenes es el mismo de 5 años. Así las cosas, aunque los militares en este aspecto tengan una regulación especial, de acuerdo con lo manifestado en el Artículo 288 de la Ley 100 de 1993 sería viable la aplicación del régimen general de forma integral, siempre que sea más favorable a los intereses del trabajador, materializando con ello el principio contenido en el artículo 53 de la Constitución Política. Si bien es cierto los militares fueron excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, eventualmente serían destinatarios del régimen general cuando sus disposiciones les sean más beneficiosas. Se determina que la discusión se circunscribe a determinar si la actora logró demostrar la convivencia por 5 años como compañera permanente del extinto Sargento Primero ® H.R., para ser beneficiaria de la asignación de retiro del causante. Aclarado esto, se precisa que es improcedente aplicar por favorabilidad la Ley 100 de 1993, toda vez que, en el caso particular, tanto el Decreto 4433 de 2004 como la citada Ley 100 de 1993 exigen demostrar la convivencia con el causante por un periodo no menor de 5 años, por tal razón debe aplicarse la norma especial. La exigencia de 5 años de convivencia que estableció inicialmente la norma general y repitió en igual orientación el régimen especial de las Fuerzas Militares en el Decreto 4433 de 2004, no es arbitraria, pues pretende evitar las convivencias de último momento más con el ánimo de sustituir la pensión, que en el hecho de compartir, auxiliar y crear una familia como núcleo esencial de la sociedad. Para la S. se encuentra probada la convivencia de la actora con el fallecido pensionado del Ejército, durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2001 y el 7 de mayo de 2006, fecha del deceso; pues así lo determinó el Tribunal Superior de Manizales en la sentencia del 12 de junio de 2010, es decir por 4 años, 10 meses y 6 días. Sin embargo, este periodo es inferior a los 5 años que exige el parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. Incumpliéndose así con el supuesto de hecho previsto por la norma que habilita el reconocimiento de la sustitución pensional. En todo caso, lo decidido por el Tribunal Superior de Manizales no es óbice para que a través de otros elementos probatorios se pueda llegar a concluir que el periodo de auxilio mutuo, convivencia y apoyo fue superior al declarado en dicha providencia. Atendiendo la valoración en conjunto de las pruebas y de conformidad con las reglas de la sana crítica, la convivencia empezó en el mes de julio del año 2001, tal como lo declaró el Tribunal Superior de Manizales. Pero el tiempo acreditado es insuficiente para que la actora logre acceder al derecho de la sustitución de la asignación de retiro de su difunto compañero permanente.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 4433 DE 2004
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "B"
Consejero ponente: C.P. CORTÉS
Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 17001-23-31-000-2012-00272-01(3808-14)
Actor: M.L.O.Z.
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Decide la S. el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 4 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora M.L.O.Z. contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
I. ANTECEDENTES
La actora, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que se sintetizan de la siguiente manera:
- Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 4670 del 14 de diciembre de 2010, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a la actora, y la Resolución No. 1446 del 29 de marzo de 2011, que resuelve el recurso de reposición y confirma todo lo dispuesto en el primer acto enunciado.
- Que, como consecuencia de la nulidad de los actos demandados, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconozca y pague la sustitución de la asignación de retiro del Sargento V.J.R.H.R., en calidad de compañera permanente.
- Que se le pague el retroactivo de las mesadas pensionales insolutas desde el 7 de mayo de 2006, hasta la fecha en que se incluya en nómina de pensionados.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:
- La señora M.L.O.Z. afirmó que convivió por más de 6 años con el señor J.R.H.R., que culminaron con su fallecimiento el día 7 de mayo de 2006
- El señor J.R.H.Z. adquirió una asignación de retiro de las Fuerzas Militares, por medio del Acuerdo No. 461 del 4 de noviembre de 1963, dado que laboró durante 19 años, 3 meses y 29 días
- La actora solicitó la sustitución de la asignación de retiro ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Petición que fue negada en la Resolución 2083 del 11 de junio de 2006, aduciendo que la sustitución quedaba en suspenso hasta tanto la peticionaria presentara “Declaración Judicial de la Unión Marital de Hecho”.
- Debido a ello la interesada interpuso demanda de declaración de unión marital de hecho, que fue declarada por el Tribunal Superior de Manizales, S. Civil - Familia en sentencia del 16 de marzo de 2010. No obstante, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el derecho a la sustitución pensional y ordenó extinguir la asignación de retiro, mediante Resolución No. 4670 del 14 de diciembre de 2010
- Contra el anterior acto administrativo la demandante interpuso el recurso de reposición, resuelto en la Resolución No. 1446 del 29 de marzo de 2011, que confirmó la decisión inicial.
- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
La parte actora invocó como normas violadas los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política; 47, 74 y 288 de la Ley 100 de 1993; y 11 del Decreto 1211 de 1990.
Solicitó que, en virtud del principio de favorabilidad laboral establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, se inaplique el régimen especial del Decreto 4433 de 2004, y en su lugar se acuda a la Ley 100 de 1993, para que la demandante goce del derecho a disfrutar de la sustitución pensional que le corresponde como compañera permanente del fallecido S.J.R.H.R..
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
.-La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, se opuso a las pretensiones. Manifestó que el material probatorio aportado es insuficiente para acreditar el tiempo de convivencia exigido en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. Lo anterior, toda vez que el periodo reconocido por el Tribunal Superior de Manizales, S. civil - familia comprendido entre el 7 de mayo de 2006 y el 01 de julio de 2010, no completa los 5 años de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado (fls. 61-64)
.-La señora M.L.Z.D.H. fue vinculada como litisconsorte necesaria[1], en calidad de cónyuge del señor R.H.R. (q.e.p.d.). Contestó la demanda a través de curador ad- litem, quien negó los hechos de la demanda (fl.166).
3. LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 4 de julio de 2014, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 185-194):
Indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba