SENTENCIA nº 18001-23-40-000-2016-00189-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B ) del 25-11-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 18001-23-40-000-2016-00189-01 |
| Fecha de la decisión | 25 Noviembre 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
INSUBSISTENCIA / FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / CARGO DE JEFE DE CONTROL INTERNO / FACULTAD DISCRECIONAL / DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA
[C]on la expedición de la Ley 1474 de 2011 el Jefe de la Unidad de Control Interno pasó de ser designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo a, en el caso del orden territorial, que lo nombre el Alcalde o Gobernador, según sea el caso, por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período, quiere decir que a partir del 1º de enero de 2014 paso a ser de libre nombramiento y remoción a de periodo fijo. tal y como se advirtió en el anterior acápite, el cargo de Jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces, pasó de ser de libre y nombramiento y remoción a periodo fijo de cuatro años, ello quiere decir que, que concluido el periodo para el cual fue elegido el funcionario, se produce la vacancia del empleo y, por ende, el Gobernador o el Alcalde a partir del 1 de enero de 2014 estaría en la obligación de realizar una nueva designación por el periodo establecido, esto es, al 31 de diciembre de 2017. (…) Bajo ese contexto, independiente de las razones que tuvo en el presente caso el nominador para retirar del servicio al señor (…) es evidente que el Alcalde no contaba con la facultad discrecional de remoción, pues, se insiste, el empleo del Jefe de Control Interno pasó, por virtud de la Ley 1474 de 2011, a ser de periodo institucional y, por ende, era su deber dejarlo hasta que culminara su periodo. dado que para la Sala resulta evidente que el municipio de la Montañita, Caquetá, al proferir el acto acusado, desconoció no solo que el cargo de Jefe de Control Interno pasó a ser de periodo fijo a partir del 1 de abril de 2014, sino también, el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción del señor (…) concretamente, porque no se le brindó la oportunidad de expresar o refutar los argumentos que propuso la entidad relacionados con la aparente falta de requisitos para el ejercicio del cargo y con el obligatorio procedimiento meritocrático para designar a quien ocupara en el citado cargo, se confirmará parcialmente la sentencia que accedió a las pretensiones pero la modificará en lo que se refiere al restablecimiento del derecho, en el sentido en que se cancelarán todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 14 de noviembre de 2015 «fecha en que fue desvinculado» al 31 de diciembre de 2017 «fecha en que terminó el periodo», y no hasta el 7 de enero de 2019, como lo propuso el a-quo.
FUENTE FORMAL: LEY 1474 DE 2011 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 18001-23-40-000-2016-00189-01(3861-19)
Actor: LEÓNIDAS ROJAS FIGUEROA
Demandado: MUNICIPIO DE LA MONTAÑITA – CAQUETÁ
Referencia: ESTABLECER SI EL CARGO DE JEFE DE CONTROL INTERNO O QUIEN HAGA DE SUS VECES ES DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Y, ADEMÁS, SI ES NECESARIO REALIZAR UN PROCESO MERITOCRÁTICO PARA NOMBRAR A QUIEN OCUPARA EL CITADO EMPLEO.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 15 de noviembre de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor L.R.F. en contra del municipio de la Montañita.
- ANTECEDENTES.
1.1 La demanda y sus fundamentos[2].
L.R.F., por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 128 de 13 de noviembre de 2015 por medio del cual el Alcalde del municipio de la Montañita (Caquetá) declaró insubsistente su nombramiento de Jefe de Control Interno código 219 grado 03.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó; (i) el reintegro al cargo que venía desempeñando; (ii) el pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que dejó de percibir desde que fue revocado su nombramiento y hasta cuando se produzca el reintegro, sin solución de continuidad; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica del demandante, así:
El señor J.G.C.P. fue nombrado Jefe de la Oficina de Control Interno, código 219 grado 03 por medio del Decreto 007 de 7 de enero de 2015, suscrito por el Alcalde del municipio de la Montañita (Caquetá), cargo del cual tomó posesión el mismo día[4]
A juicio del demandante, su retiro se debió al hecho de haber señalado que no era posible convocar el proceso de licitación para contratar la intervención de la vía Unión Peneya – San Isidro – Miramar, concretamente, porque en lo que restaba del año 2015 no se alcanzaba a completar los actos precontractuales y, además, no era posible que el Concejo municipal comprometiera vigencias futuras en el último año del periodo del periodo constitucional del alcalde en el año 2016. En virtud de lo anterior, el nominador le solicitó que presentara su renuncia, pero, como se abstuvo de hacerlo, por medio del Decreto 128 de 13 de noviembre de 2015 fue declarado insubsistente su nombramiento.
1.2 Normas violadas y concepto de violación.
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 122, 125; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 34, 35, 36, 42, 43, 44, 66, 67, 68, 69, 74, 75, 97; L. 190 de 1995, artículo 5; 909 de 2004, artículos 1, 5, 41; y, 1474 de 2001, artículo 8.
Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los siguientes cargos:
Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa: esto por cuanto nunca fue notificado de un procedimiento administrativo que tendería a desvincularlo porque, aparentemente, no reunía los requisitos necesarios para el ejercicio del cargo y tampoco se había adelantado un proceso meritocrático.
Infracción normativa, dado que deliberadamente el nominador confundió la naturaleza del empleo que ejerció, pues lo confundió con uno de libre nombramiento y remoción.
Falsa motivación, ya que no es cierto que se requiriera de un proceso meritocrático y, además, que no cumpliera con los requisitos para el desempeño del cargo; puesto que la verdadera razón por la cual fue desvinculado fue por mantener una posición diferente en la convocatoria de una licitación pública.
Desviación de poder en tanto el alcalde abusó de su potestad nominadora para declarar insubsistente el nombramiento del demandante, no por causas atribuibles a la buena administración, sino para sacar del camino a un servidor público que respetuosa y fundadamente manifestó su desacuerdo con el adelantamiento de un proceso contractual.
1.3 Contestación de la demanda.[5]
El municipio de la Montañita se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:
No es cierto que se hubiese incurrido en falsa motivación, pues, además de qué era necesario adelantar un proceso mérito crítico para suplir el cargo de jefe de control interno, es dable concluir, de acuerdo con el manual de funciones de la entidad demandada, que el señor L.R.F. no acreditó la experiencia...
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