Sentencia Nº 2016-00322-01 Ni 26337 del Tribunal Superior de Pasto Sala Penal, 24-02-2020
| Número de registro | 81519166 |
| Número de expediente | 2016-00322-01 NI 26337 |
| Fecha | 24 Febrero 2020 |
| Materia | DERECHO A LA INTIMIDAD - NO ES ABSOLUTO: En el ejercicio de ponderación de derechos, el de la intimidad debe ceder frente a otros de mayor peso específico, como lo son aquellas prerrogativas anejas a las víctimas en pos de procurar justicia, verdad y reparación, pero además, la necesidad de una material y oportuna impartición de justicia. / DERECHO A LA INTIMIDAD Y DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS - Validez jurídica de grabaciones de conversaciones sostenidas con el acusado. / TESIS: Teniendo en cuenta la ponderación de derechos y dando prevalencia a la búsqueda de la justicia material, el derecho que se tiene a la verdad, a la justicia y a la reparación, la víctima se encuentra revestida de legitimidad jurídica, para, sin mediar orden previa de autoridad judicial competente y sin que el acusado haga expresa o tácita autorización, captar y almacenar la voz y/o la imagen de éste, por lo cual se considera que la grabación del diálogo telefónico sostenido con el procesado es lícita y en consecuencia dotada de vocación probatoria válida para ser aducida en juicio oral, al cumplir con los requisitos establecidos para ello, en tanto la realizó en su condición de sujeto pasivo de la conducta punible, el registro capta una conversación que toca el tema de la perpetración del ilícito y no otro que indebidamente comprometa la intimidad del interlocutor; y lo hizo para pre-constituir prueba judicial. APELACIÓN DE PROVIDENCIAS QUE DECIDEN SOBRE LA PRÁCTICA DE PRUEBAS - EXCLUSIÓN PROBATORIA: Las providencias que definen disponiendo la práctica de pruebas en juicio o denegándolas, son susceptibles de ser recurridas en alzada. / RECURSO DE QUEJA - Procede en favor de la parte que le fue denegada la posibilidad de recurrir en apelación. / NULIDAD POR IMPEDIR APELAR LA PROVIDENCIA QUE NEGÓ LA EXCLUSIÓN DE PRUEBA CONSIDERADA ILÍCITA - No se configura. / TESIS: No obstante la funcionaria judicial erró al denegarle a la defensa el recurso de apelación interpuesto contra la providencia dictada en la audiencia preparatoria, que dispuso la aducción de una prueba calificada como ilícita, -disco compacto que contenía el registro de la conversación sostenida entre la víctima y el acusado sin su consentimiento-, no hay lugar a decretar la nulidad por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, teniendo en cuenta que se considera que la víctima si se encontraba jurídicamente legitimada para realizar dicha grabación, por lo que ésta debía ser valorada y siendo que ante la negativa de recurrir en apelación el defensor debió interponer el recurso de queja, y al no hacerlo, dio su aquiescencia para que dicha probanza se internara en el acervo probatorio, aspecto que es compatible con el principio de convalidación. IN DUBIO PRO REO - El grado de certeza lo excluye de plano. / TESIS: Del estudio del material probatorio aducido al juicio oral, se considera que existe la prueba suficiente sobre la materialidad del delito y la responsabilidad penal del acusado, llegando al convencimiento más allá de toda duda razonable, para proferir sentencia condenatoria, sin embargo ésta no lo será por el delito enrostrado de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, al no lograrse establecer el elemento estructural del tipo objetivo que el acusado haya realizado actos dirigidos a colocar a la víctima en ese estado, determinándose conforme la producción probatoria que el comportamiento materia de juzgamiento encaja en la descripción del punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir; lo cual no entraña afectación al Principio de Congruencia, al verificarse los presupuestos que hacen procedente condenar por un delito distinto al que fue acusado, siendo que se respetó la imputación fáctica, los delitos pertenecen al mismo género y la indemnidad del derecho de defensa fue cabalmente resguardada. |
DERECHO A LA INTIMIDAD - NO ES ABSOLUTO: En el ejercicio de ponderación de derechos, el de la intimidad debe ceder frente a otros de mayor peso específico, como lo son aquellas prerrogativas anejas a las víctimas en pos de procurar justicia, verdad y reparación, pero además, la necesidad de una material y oportuna impartición de justicia.
DERECHO A LA INTIMIDAD Y DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS – Validez jurídica de grabaciones de conversaciones sostenidas con el acusado.
Teniendo en cuenta la ponderación de derechos y dando prevalencia a la búsqueda de la justicia material, el derecho que se tiene a la verdad, a la justicia y a la reparación, la víctima se encuentra revestida de legitimidad jurídica, para, sin mediar orden previa de autoridad judicial competente y sin que el acusado haga expresa o tácita autorización, captar y almacenar la voz y/o la imagen de éste, por lo cual se considera que la grabación del diálogo telefónico sostenido con el procesado es lícita y en consecuencia dotada de vocación probatoria válida para ser aducida en juicio oral, al cumplir con los requisitos establecidos para ello, en tanto la realizó en su condición de sujeto pasivo de la conducta punible, el registro capta una conversación que toca el tema de la perpetración del ilícito y no otro que indebidamente comprometa la intimidad del interlocutor; y lo hizo para pre-constituir prueba judicial.
APELACIÓN DE PROVIDENCIAS QUE DECIDEN SOBRE LA PRÁCTICA DE PRUEBAS – EXCLUSIÓN PROBATORIA: Las providencias que definen disponiendo la práctica de pruebas en juicio o denegándolas, son susceptibles de ser recurridas en alzada.
RECURSO DE QUEJA – Procede en favor de la parte que le fue denegada la posibilidad de recurrir en apelación.
NULIDAD POR IMPEDIR APELAR LA PROVIDENCIA QUE NEGÓ LA EXCLUSIÓN DE PRUEBA CONSIDERADA ILÍCITA – No se configura.
No obstante la funcionaria judicial erró al denegarle a la defensa el recurso de apelación interpuesto contra la providencia dictada en la audiencia preparatoria, que dispuso la aducción de una prueba calificada como ilícita, -disco compacto que contenía el registro de la conversación sostenida entre la víctima y el acusado sin su consentimiento-, no hay lugar a decretar la nulidad por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, teniendo en cuenta que se considera que la víctima si se encontraba jurídicamente legitimada para realizar dicha grabación, por lo que ésta debía ser valorada y siendo que ante la negativa de recurrir en apelación el defensor debió interponer el recurso de queja, y al no hacerlo, dio su aquiescencia para que dicha probanza se internara en el acervo probatorio, aspecto que es compatible con el principio de convalidación.
IN DUBIO PRO REO – El grado de certeza lo excluye de plano.
“CONGRUENCIA FLEXIBLE” - Posibilidad jurídica de condenar por un delito distinto al que fue objeto de acusación.
Del estudio del material probatorio aducido al juicio oral, se considera que existe la prueba suficiente sobre la materialidad del delito y la responsabilidad penal del acusado, llegando al convencimiento más allá de toda duda razonable, para proferir sentencia condenatoria, sin embargo ésta no lo será por el delito enrostrado de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, al no lograrse establecer el elemento estructural del tipo objetivo que el acusado haya realizado actos dirigidos a colocar a la víctima en ese estado, determinándose conforme la producción probatoria que el comportamiento materia de juzgamiento encaja en la descripción del punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir; lo cual no entraña afectación al Principio de Congruencia, al verificarse los presupuestos que hacen procedente condenar por un delito distinto al que fue acusado, siendo que se respetó la imputación fáctica, los delitos pertenecen al mismo género y la indemnidad del derecho de defensa fue cabalmente resguardada.
Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pasto
Sala de Decisión Penal
Magistrado Ponente : Franco Solarte Portilla
Asunto : Apelación sentencia condenatoria
Delito : Acceso carnal en persona puesta en
incapacidad de resistir
Condenado : JDMA
Radicación : 2016-00322-01 NI 26337
Aprobación : Acta N° 2020-026 (febrero 24 de 2020)
San Juan de Pasto, febrero veintisiete de dos mil veinte
Vistos
Concierne al Tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado en este asunto, contra la sentencia emitida el 23 de abril de 2018 por la titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales (Nariño), mediante la cual condenó a JDMA a 150 meses de prisión, a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y le negó todo mecanismo sustitutivo de la sanción en establecimiento carcelario. Tales decisiones fueron emitidas tras encontrar responsable al referido ciudadano por la comisión como autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir.
Los hechos jurídicamente relevantes
Cuenta la historia procesal que en las horas de la noche del día 14 de abril de 2016, por invitación voluntariamente aceptada, la señora M., departió en el “Bar Chapalá” de la ciudad de Ipiales (Nariño) con el señor JDMA, a quien distingue como un amigo y además comparte la misma ocupación de comerciante, tertulia donde además acudieron otras personas con las que participó del jolgorio ingiriendo licor; dijo aquella que en vista de rehusarse a libar bebidas embriagantes, le ofrecieron unas cervezas.
El todo es que, aseguró la señora ME, intempestivamente perdió la noción de tiempo, despertándose al día siguiente en su casa de habitación con fuertes dolores del cuerpo y en particular en el ano, habiendo inferido que fue accedida sexualmente, actitud que la atribuyó a quien en este asunto funge como procesado, como que en la primera oportunidad le enrostró lo acaecido, recibiendo de él como respuesta que al respecto medió consentimiento.
Resumen de la actuación surtida
El 17 de agosto de 2016 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales con función de control de garantías se legalizó la captura que previamente había sido girada en contra de JDMAA, se le formuló imputación por la comisión del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
Previa oportuna presentación del escrito de convocatoria a juzgamiento, la audiencia de formulación de acusación tuvo ocurrencia el 16 de noviembre de 2016, en donde la Fiscalía se mantuvo en la imputación fáctica y jurídica realizada en preliminares; la preparatoria se llevó a cabo el 28 de febrero y el 23 de marzo de 2017, escenario en el cual, cabe destacar, la defensa se opuso al decreto como prueba de un CD contentivo de una grabación de una conversación sostenida entre quienes son aquí reputados víctima y victimario, logrado por aquélla sin que éste tuviese conocimiento, probanza que finalmente fue aducida al juicio por cuanto la Juez de conocimiento denegó esa oposición; el juicio oral se desarrolló durante los días 10 de agosto, 19 de septiembre y 17 de octubre de 2017, siendo que el 24 de octubre se emitió sentido condenatorio de la sentencia y enseguida se celebró audiencia de individualización de pena; el fallo fue dictado el 23 de abril de 2018, que al ser apelado por la defensa, ocupa ahora la atención del Tribunal.
La sentencia apelada
Antecedida de la narración de los hechos jurídicamente relevantes y del recuento de la actuación cumplida en sede de conocimiento, pasó la Juzgadora a enunciar, de manera muy detallada en su contenido, todos los medios de prueba que fueron practicados en la audiencia de juicio oral y luego a exponer con extensión las alegaciones de las partes expuestas al final de la aludida diligencia, para reservar finalmente un apartado de “Consideraciones del Despacho”, en donde consignó las siguientes aserciones:
Dedujo la configuración de la tipicidad penal de los hechos en el texto del artículo 207 del Código Penal que describe el acople carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, como que, en principio, se tiene probado el acceso sexual sufrido por la víctima a juzgar por los resultados de los exámenes a ella practicados que revelan la presencia de espermatozoides en cavidad vaginal, amen que a la misma conclusión arribó el peritaje de Medicina Legal que fue estipulado por las partes, el que además alertó de un trauma anal sugestivo de penetración reciente.
Que tal aserto se mantiene, pese a la censura hecha por la defensa, acerca de la omisión de prueba toxicológica o de alcoholemia, pues acotó la Juzgadora que de la revisión integral de las atestaciones rendidas por la propia ME y por el recepcionista del hotel donde se asegura sucedieron los hechos, se extrae el convencimiento de lo acaecido la noche del 4 de abril de 2016, sintetizado en la cierta e indiscutible invitación que el acusado le hizo a la mentada mujer para departir junto con otras personas, lo que efectivamente sucedió en el “Bar Chapalá” de la ciudad de Ipiales, pudiendo observar ella que a la cerveza que tomaba, uno de los contertulios de nombre E echó una copa de aguardiente y la posterior insistencia para que siga libando dicho licor hasta perder su consciencia, siendo contradictorio que al...
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