| Materia | TESIS: De conformidad con lo expuesto hasta aquí, podría concluirse, en principio, que lo dispuesto en materia de cesantías en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes, dada la especialidad del régimen que cobija al FOMAG, no obstante, es imperativo para los jueces naturales aplicar el mandato Superior del artículo 53 de la Constitución, según el cual se debe atender la «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; tal como lo desarrolló la Corte Constitucional en la SU 098 de 2018 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado), en la que ordenó al Consejo de Estado aplicar la sanción moratoria arriba descrita al caso particular de un docente que no fue afiliado al FOMAG. Empero, como todo principio, su aplicación procede en la medida de lo posible, lo que implica verificar si la situación fáctica lo permite. Así las cosas, comparte la Sala lo dicho por la Corte en la referida sentencia de unificación en el sentido de que un entendimiento en el que los docentes, por el solo hecho de ser docentes, no puedan acceder a la sanción moratoria en comento, develaría discriminación a dichos empleados públicos, sin embargo, a juicio de esta judicatura, en la medida en que estos empleados públicos sean regularmente afiliados al FOMAG, los cobija un régimen de cesantías diferente al de los demás empleados públicos, que en sí mismo no tiene la entidad de violar el derecho constitucional de igualdad, pero sí impide fácticamente aplicar la sanción moratoria por falta de consignación de cesantías causadas en vigencia de su afiliación. (…) Es así que, para esta Corporación, en esta oportunidad no se requiere una mayor evaluación de los aspectos probatorios del presente proceso, porque siendo que no está en discusión que la parte demandante sí se encontraba afiliada al FOMAG y que lo que reclama es la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debe concluir que su situación concreta imposibilita verificar la comisión de la conducta infractora por parte de su empleador al no contar dicho fondo con cuentas individuales de administración de cesantías y estar sometido al régimen del giro de recursos mediante el Sistema General de Participaciones, a cargo de una tercera entidad -Ministerio de Hacienda-, que en rigor no es su empleadora. Es del caso adicionar, que la imposibilidad fáctica de aplicar la sanción estudiada obedece también a la estructura jurídica del FOMAG y la forma en la que éste recibe y gestiona los recursos destinados a las cesantías de los docentes, con lo cual, a juicio del Tribunal, si se pretendiere establecer el sistema de consignación de cesantías en dicho fondo y con ello aplicar la consecuencia punitiva del artículo 99 de la Ley 50, lo adecuado sería que el Legislador se ocupe de modificar su estructura y régimen jurídico. Ahora, amén de la interpretación constitucional del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que hiciere la Corte Constitucional en la sentencia de unificación en comento, la cual se comparte en tanto obedeció lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta, se echa de menos un análisis acerca de la naturaleza jurídica del Fondo y todo el compendio jurídico que rige el giro de los recursos que lo conforman -quizás porque el caso concreto no lo hizo necesario-, siendo que esa sola interpretación -aunque favorable al trabajador- no otorga herramientas a los jueces naturales ni a las entidades encargadas de garantizar las prestaciones de los docentes, para la aplicabilidad de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Por lo dicho no procede reconocer la sanción mora pretendida por la parte actora. |
