SENTENCIA nº 23001-23-33-000-2020-00053-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 26-08-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 23001-23-33-000-2020-00053-01 |
| Fecha de la decisión | 26 Agosto 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
NULIDAD ELECTORAL - Contra el acto de elección del contralor departamental / NULIDAD DE LA ELECCIÓN DEL CONTRALOR DEPARTAMENTAL - Trámite y decisión de la medida cautelar por el a quo / EXHORTO
Al regular el curso del proceso de nulidad electoral, el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el último inciso, dispuso lo siguiente: “En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la Sala o Sección […]”. (…). Advierte la Sala que lo procedente es que la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado sea decidida en el auto admisorio, que en este caso debía ser dictado por la Sala, por lo cual exhortará a la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Córdoba para que en adelante, en los procesos electorales, trámite estas solicitudes según lo previsto en la citada norma especial.
INHABILIDAD CONSTITUCIONAL DEL CONTRALOR DEPARTAMENTAL / CARGO PÚBLICO – Alcance de la noción / SERVIDOR PÚBLICO / EMPLEADO PÚBLICO - Vinculación legal y reglamentaria / TRABAJADOR OFICIAL – Vinculación mediante contrato de trabajo
[E]l análisis de la segunda instancia estará centrado en determinar si el cargo desempeñado por el señor L.F. corresponde a un cargo público de la rama ejecutiva departamental, según el criterio reiterado expuesto en los recursos de apelación y respaldado por la procuradora séptima delegada. Observa la Sala que al negar las pretensiones, el Tribunal Administrativo de C. concluyó que el concepto de empleado público tiene alcance restringido, por lo cual no puede decirse que el demandado haya tenido esta condición en la medida en que no existió relación legal y reglamentaria y su vinculación fue hecha mediante contrato regulado por el Código Sustantivo del Trabajo. (…). [E]l artículo 272 de la Constitución que sustenta la inhabilidad alegada en la demanda, según la modificación introducida por el artículo 4º del Acto Legislativo 04 de 2019, señaló lo siguiente: “No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal”. (…). En lo que corresponde a este caso, es claro que no podía ser escogido contralor de Córdoba quien hubiere ocupado cargo público en la rama ejecutiva del nivel departamental en el año que precede a la elección que debe hacer la Asamblea. (…). Sin embargo, advierte la Sala que la alusión contenida en esas disposiciones al empleo público [artículo 122 y 125 de la Constitución Política] no ofrece solución concreta respecto del desempeño de cargo público que exige la restricción de orden constitucional prevista en el artículo 272. En las citadas disposiciones, la noción de empleo público está contemplada en términos genéricos e incluso aparece mencionada simultáneamente desde las perspectivas orgánica y funcional, según corresponda a la naturaleza de la entidad o a las actividades desarrolladas. Si bien dicha categoría jurídica general puede incluir a las distintas modalidades de servidores públicos que contempla la Constitución, lo cierto es que esta circunstancia no permite determinar que todos ejerzan cargo público. Entonces, con el fin de precisar los alcances del concepto de empleo público debe acudirse a la Ley 909 de 2004, (…) que regulan esa figura, la carrera administrativa y la gerencia pública. (…). Según los alcances de esos preceptos [artículo 1, 5 y 19 de la Ley 909 de 2004], es claro que la noción de empleo público solo es aplicable a quienes estén vinculados mediante relación legal y reglamentaria, como expresamente lo estableció el artículo 1º de la disposición legal. Aunque posteriormente el artículo 5º dispuso la clasificación de los empleos e indicó que la regla general es la carrera administrativa, no señaló que los trabajadores oficiales, exceptuados de la misma, tengan la calidad de empleados públicos. Y no podría hacerlo, dado que el artículo 123 de la Constitución los contempla como especies distintas dentro de género de servidor público. Es decir, la citada ley [909 de 2004] incluyó la clasificación de los empleos de las entidades y organismos del Estado, pero no sostuvo que todos sean públicos porque dicha denominación quedó reservada a quienes prestan servicios remunerados a través de relación legal y reglamentaria. Incluso, el artículo 19 adoptó la definición de empleo público ligada al desarrollo de la función pública, cuya conformación fue establecida por el artículo 1º de la Ley 909 de 2004 respecto de quienes estén vinculados legal y reglamentariamente. Así, desde la óptica precisa de esta regulación no puede decirse que el trabajador oficial, como parte del concepto genérico de servidor público descrito en la Constitución, desempeñe empleo público según la preceptiva de la Ley 909 de 2004. Adicionalmente, las características que tienen los miembros de las corporaciones públicas, los empleados del Estado y los trabajadores oficiales tampoco llevan a concluir que todos los servidores públicos ejercen cargo público. En los empleados públicos, la vinculación es hecha por relación legal y reglamentaria, que exige la designación, la posesión en el cargo, la previsión del empleo en la planta de personal y sus funciones están contempladas en las leyes y los reglamentos. En cambio, el trabajador oficial es vinculado en virtud de una relación bilateral basada en el contrato laboral regido por el Código Sustantivo del Trabajo y sus funciones son fijadas normalmente en el mismo contrato de trabajo. Es evidente, desde luego, que el trabajador oficial no está sujeto al régimen legal aplicable a quien ejerce un empleo público, lo que hace que no pueda señalarse que reúne las características para el desempeño de una labor de este carácter. Según el artículo 122 de la Constitución, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, lo que da cuenta de la estrecha relación entre la existencia del empleo y la reglamentación de sus funciones, que también es predicable de los servidores públicos cuya vinculación y condiciones laborales están delimitadas por dichas regulaciones. Esta característica no puede deducirse de los trabajadores oficiales por cuanto su vinculación y sus relaciones laborales tienen lugar con motivo del contrato de trabajo regido por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. Por lo anterior, hay correspondencia necesaria entre el empleo público y los servidores púbicos sujetos a la relación legal y reglamentaria, no así entre dicha noción legal y los trabajadores oficiales no regulados por esa forma de acceso al servicio. (…). En el curso del proceso no fue desvirtuado que el [demandado] (…) se desempeñó como trabajador oficial en ejecución del contrato de laboral suscrito el 1º de febrero de 2016, que fue prorrogado y estaba regido por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, según la copia aportada por las partes con la demanda y la contestación. Es incuestionable que el demandado no estuvo vinculado mediante relación legal y reglamentaria y no cumplió funciones fijadas en la Constitución ni en la ley, pues sus actividades fueron señaladas en el contrato de trabajo y en el Manual de Organización y Funciones de Aguas de C.. Precisa la Sala que el hecho de que el jefe del área de aseguramiento de la infraestructura y gestión social aparezca como cargo en el citado manual, tampoco demuestra que corresponda a un empleo público en Aguas de Córdoba. La inclusión del empleo correspondiente en esas condiciones obedece a que toda labor que vaya a ser desempeñada como parte de las actividades que desarrolla la empresa, en sus distintos niveles, exige normalmente una denominación. Entonces, comparte la Sala la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo de Córdoba según la cual el ejercicio del [demandado] (…) como trabajador oficial no puede tenerse como cargo público para efectos del artículo 272 de la Constitución. Esta interpretación está acorde con el alcance restrictivo que deben tener las inhabilidades en el régimen jurídico colombiano, por tratarse de limitaciones a los derechos políticos y particularmente, en este caso, al derecho a ser elegido. El ámbito restringido dado a la noción de cargo público impide extender el impedimento previsto en el artículo 272 de la Constitución, para el acceso al cargo de contralor de entidades territoriales, a toda persona vinculada al Estado y a la administración. (…). La inhabilidad fijada en la norma superior está circunscrita al ejercicio de cargo público, lo cual hace que no pueda ser aplicada con alcances amplios al concepto genérico de servidores públicos.
NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con salvamento de voto presentado por el Magistrado L.A.Á.P.. En cuanto a que la noción de empleo público solo es aplicable a quienes estén vinculados mediante relación legal y reglamentaria, como expresamente lo estableció el artículo 1º de la Ley 909 de 2004, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 7 de abril de 2011, M.G.E.G.A., radicación 25000-2325-000-2002-05450-01(0642-07). Sobre la estrecha relación entre la existencia del empleo y la reglamentación de sus funciones, que también es predicable de los servidores públicos cuya vinculación y condiciones laborales están delimitadas por dichas...
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