SENTENCIA nº 24000-23-42-000-2017-01435-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 26-08-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha de la decisión | 26 Agosto 2021 |
| Número de expediente | 24000-23-42-000-2017-01435-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
ASIGNACIÓN DE RETIRO - Soldado profesional / ASIGNACIÓN DE RETIRO - Naturaleza jurídica / ASIGNACIÓN DE RETIRO SOLDADO PROFESIONAL - Solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 se creó dicho derecho / SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES - Dicho periodo no puede ser computado en orden de reconocer la asignación de retiro / ASIGNACIÓN DE RETIRO - Debe contar con veinte años de servicio para su reconocimiento / ASIGNACIÓN DE RETIRO - Reconocimiento por contar con el tiempo mínimo exigido
Fue solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 que pudo hablarse de un derecho a la asignación de retiro de los soldados profesionales, propiamente dicho, dentro del régimen especial de las Fuerzas Militares, pues, las normas que anteriormente regularon las prestaciones sociales en favor de este personal, remitieron a las disposiciones generales en esta materia. Lo anterior, en virtud del principio de progresividad que, sobre su alcance la jurisprudencia constitucional ha precisado que se trata de un mandato con dos contenidos complementarios, que explica de la siguiente manera: «[…] por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad. Por otra parte, también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. […]». El tiempo de suspensión en el ejercicio de las funciones del soldado profesional en razón del cumplimiento de una medida de aseguramiento de detención preventiva dictada en medio de un proceso penal en su contra, no puede ser computado en orden de reconocer la asignación de retiro, esto es, es improcedente tenerlo en cuenta como tiempo de servicio en la institución castrense. El tiempo que no puede ser tenido en cuenta para obtener la asignación de retiro, a la luz del parágrafo del artículo 7.° del Decreto 4433 de 2004, vigente para la época en que fue suspendido el demandante, es de 1 año, 5 meses y 14 días, es diáfano para esta S. que supera los 20 años de servicio para ser beneficiario de la prestación que depreca.) Lo anterior en la medida que al efectuarse el cálculo aritmético, solo le faltaban 4 días para cumplir los 20 años que exige el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y si se le incorporan los 9 días que es la diferencia entre los 23 días que le descontaron y los 14 días que era lo procedente deducir, lo cierto es que cumple con las exigencias de la mentada codificación para acceder a la prestación que depreca. El demandante cumplió con las exigencias previstas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para ser beneficiario de la asignación de retiro que reclama, toda vez que demostró prestar sus servicios por más de 20 años en su calidad de soldado profesional del Ejército Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: W.H.G.
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 24000-23-42-000-2017-01435-01(4797-19)
Actor: F.G.O.
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL. DETENCIÓN PREVENTIVA. SUSPENSIÓN DE FUNCIONES. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES[1]. O-182-2021.
ASUNTO
Decide esta S. el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, S. B, que accedió a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor F.G.O., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló en síntesis las siguientes:
Pretensiones (folios 63 a 64)
- Se declare la configuración y la consecuente nulidad del acto administrativo ficto negativo resultante de la petición elevada el 27 de mayo de 2014, mediante el cual se negó el reconocimiento a la asignación de retiro a favor de demandante
- A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro a favor del señor F.G.O., a partir del 27 de mayo de 2014, en la cuantía regulada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y demás normas concordantes, así: i) 70% del sueldo básico; ii) 38 de la prima de antigüedad y; iii) subsidio familiar
- Las sumas reconocidas deberán ser debidamente indexadas. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada
Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 64 a 67)
- El señor F.G.O. prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 21 años, 5 meses y 19 días, esto es, entre el 14 de enero de enero de 1993 y el hasta el 27 de mayo de 2014, de la siguiente manera:
i) Servicio militar obligatorio: desde el 14 de enero y hasta el 23 de junio de 1994;
ii) Soldado de policía militar: entre el 24 de junio de 1993 y el 30 de junio de 1994;
iii) Soldado voluntario: del 17 de julio de 1994 al 31 de octubre de 2003;
iv) Soldado profesional: desde el 1.° de noviembre de 2003 hasta el 27 de mayo de 2014.
- No obstante lo anterior, el Juzgado Promiscuo Municipal de C., Cundinamarca, le impuso al señor G.O. medida de aseguramiento con detención intramural, el 11 de diciembre de 2012,
- Durante el mencionado período (tiempo durante el cual estuvo vigente la suspensión de funciones), el libelista desempeñó actividades laborales asignadas, conforme lo señalado en el artículo 3.° del Decreto 2367 del 22 de noviembre de 2012.
- Posteriormente, el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional expidió Orden Administrativa de Personal 1587 del 5 de junio de 2014, dispuso el retiro del servicio activo del señor F.G.O., con retroactividad al 27 de mayo de 2014.
- El demandante percibió el pago de su salario y se le efectuaron los correspondientes aportes a pensión hasta el mes de junio de 2014, en los términos del artículo 18 del Decreto 4433 de 2004.
- A la luz de lo regulado en el artículo 16 del Decreto 4433 ibidem, en concordancia con el inciso 2.°, numeral 3.1 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, el libelista en su calidad de soldado profesional, tiene derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconozca asignación de retiro, por haber prestado sus servicios al Ejército Nacional por más de 20 años.
- En virtud de lo anterior, el señor F.G.O. elevó petición el 13 de diciembre de 2016 ante Cremil, tendiente al reconocimiento de la asignación de retiro; sin que hasta la fecha la entidad demandada haya dado respuesta alguna hasta la fecha.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[3], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.
Fecha de la audiencia inicial: 18 de octubre de 2017.
Resumen de las principales decisiones
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:
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