SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2014-00936-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 06-06-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Normativa aplicada | DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 42 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 60 / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES: RESOLUCIÓN 1732 DE 2011 – ARTÍCULO 21 / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES: RESOLUCIÓN 3066 DE 2011 – ARTÍCULO 107 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 06 Junio 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-37-000-2014-00936-01 |
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho generador / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL - Base gravable / EXCLUSIÓN DE LA BASE GRAVABLE DEL ICA DE LOS INGRESOS PROVENIENTES LA VENTA DE EQUIPOS DE RESPALDO “LOANERS” - Procedencia. Al enmarcarse por fuera del giro ordinario de los negocios / LOANERS - Definición / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS - Alcance. / ACTIVOS FIJOS – Naturaleza
El Decreto 352 del 15 de agosto de 2002, con fundamento en la autorización establecida en las leyes 97 de 1913 y 14 de 1983 y en los Decretos - Ley 1333 de 1986 y 1421 de 1993, reguló el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros en el Distrito Capital. El artículo 32 del Decreto 352 de 2002 dispone que el hecho generador del impuesto «está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos». Por su parte, el artículo 42 ejusdem establece que el impuesto se liquida sobre la base de los ingresos netos obtenidos durante el período, los cuales se determinan al restar de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, «los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos». El artículo 60 del Estatuto Tributario precisó el concepto de activos fijos o inmovilizados, al señalar que son «los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente». No obstante, la S. precisó que, «para establecer la naturaleza de fijo o movible de un bien, no solo se atiende a la forma de contabilización de la inversión, sino que debe mirarse la intención en su adquisición, de manera que, si la intención es su enajenación en el giro ordinario de los negocios de la sociedad, serán activos movibles, pero si la intención es que permanezcan dentro de patrimonio del ente societario, serán activos fijos». Así pues, para establecer la naturaleza de un activo (fijo o movible) se debe establecer el motivo que originó su adquisición, lo cual determina si los ingresos obtenidos con su enajenación forman parte o no de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Cabe precisar que por disposición del artículo 32 del Decreto 352 de 2002, las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio se pueden realizar «en forma permanente u ocasional», lo cual no resulta determinante para concretar la naturaleza del activo, pues lo relevante radica en establecer la razón en su adquisición. (…) [L]os artículos 21 de la Resolución 1732 del 17 de septiembre de 2011 y 107 de la Resolución 3066 del 18 de mayo de 2011, expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, precisaron que los operadores de telecomunicaciones debían tener a disposición de los usuarios del servicio una oferta de equipos para venta o reposición, por razones relacionadas con la continuidad del servicio de los usuarios. Las citadas resoluciones 1732 y 3066 de 2011 diferenciaron los equipos terminales que se entregan al usuario del servicio de telecomunicaciones con la suscripción del contrato, de los que son objeto de reposición. No obstante, se precisa que los equipos dispuestos para reposición buscan garantizar la continuidad en la prestación del servicio. La S. advierte que no se pueden confundir los equipos terminales entregados a los suscriptores del servicio con la firma del contrato, que son enajenados dentro del giro ordinario de los negocios de los operadores de telecomunicaciones, cuyos ingresos están gravados con el impuesto de industria y comercio, de aquellos que por disposición de la normativa aludida están destinados a dar continuidad al servicio mediante venta o reposición. (…) [L]a S. considera que los equipos de respaldo (loaners) son activos fijos pues se adquirieron con la intención de cumplir aspectos regulatorios relacionados con la continuidad en la prestación del servicio de telecomunicaciones, se registraron contablemente como activos fijos depreciables diferentes de los equipos que conforman el inventario de la compañía y su venta ocurre fuera del giro ordinario de los negocios de la demandante. Se concluye que, como el artículo 42 del Decreto 352 de 2002 establece que los ingresos derivados de la venta de activos fijos no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, y los equipos de respaldo «loaners» son activos fijos que se enajenan por fuera del giro ordinario de los negocios de la actora, la entidad demandada no podía adicionar los ingresos generados por su venta.
FUENTE FORMAL: DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 42 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 60 / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES: RESOLUCIÓN 1732 DE 2011 – ARTÍCULO 21 / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES: RESOLUCIÓN 3066 DE 2011 – ARTÍCULO 107
CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación
[C]on fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, la S. no condenará en costas, como quiera que no se encuentran probadas en el proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00936-01(22523)
Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.
Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE HACIENDA
FALLO
La S. decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 12 de noviembre de 2015, proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección «B», que en la parte resolutiva dispuso:
«1.- Se DECLARA LA NULIDAD de la Liquidación Oficial 988 DDI 023939 del 29 de abril de 2013, así como de la Resolución DDI 025090 del 8 de abril de 2014, expedidas por la demandada.
2.- A título de restablecimiento del derecho se DECLARA la firmeza de las declaraciones privadas de ICA de los bimestres 4 y 6 del año gravable 2010 y de los bimestres 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, y 6º [del año 2011], presentadas por la parte actora.
3.- Por no haberse causado, no se condena en costas.
4.- En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor».
ANTECEDENTES
El 17 de enero de 2013, el J. de la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá expidió el Requerimiento Especial 2013EE2922[1], en relación con las declaraciones del Impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los bimestres 4[2] y 6[3] de 2010 y 1[4], 2[5], 3[6], 4[7], 5[8] y 6[9] de 2011 presentadas por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en el cual propuso incluir en la base gravable los ingresos generados por la venta de «loaners», e imponer sanción por exactitud.
El 29 de abril de 2013, J. de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá expidió la Resolución 988 DDI 023939[10], mediante la cual liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de las declaraciones referidas, acogiendo las glosas propuestas en el requerimiento especial.
Contra el acto administrativo señalado se interpuso recurso de reconsideración[11], el cual fue decidido por el J. de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos en la Resolución DDI 025090 del 8 de abril de 2014[12], en el sentido de confirmar la liquidación de revisión, «a excepción del rubro correspondiente al impuesto de avisos y tableros del primer (1) bimestre del año gravable 2011» que se redujo de $301.917.000 a $201.917.000 (derivado de una equivocación de orden aritmético), con lo cual se fijó el saldo a cargo en $1.652.185.000.
DEMANDA
La sociedad demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente:
«PRIMERA.- Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos:
A.- La Resolución No. 988 DDI 023939 del 29 de abril de 2013 proferida por la...
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