SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-01677-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 14-03-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 14 Marzo 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-01677-01 |
INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL Determinación
El IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985( ) : el demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, como son asignación básica, prima de antigüedad, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.C.P.C.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01677-01(1104-14)
Actor: RAFAEL ANTONIO PINZÓN
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en audiencia inicial el 27 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor R.A.P. contra la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES-.
- Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Pretensiones
El señor R.A.P., por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad del silencio administrativo negativo al omitir la entidad demandada responder y notificar la respuesta a la solicitud de reliquidación de la pensión radicada el 3 de noviembre de 2011, así como la nulidad del «silencio administrativo en recursos configurado al omitir la respuesta dentro del término legal al recurso de reposición y subsidiario de apelación contra el silencio negativo, radicado el 21 de septiembre de 2012 ante el Seguro Social CAP NORTE ».[1]
A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación a partir del 18 de diciembre de 2006 (fecha del retiro) y, conforme a la prescripción trienal desde el 3 de noviembre de 2008, con todos los factores que percibía en el último año de servicios, así: asignación básica, subsidio de alimentación, primas de antigüedad y de riesgo, recargos festivos diurnos del 200%, recargos nocturnos ordinarios del 35%, recargos festivos nocturnos del 235%, primas de navidad y de vacaciones, salario de vacaciones, vacaciones en dinero, bonificación anual, bonificación especial de recreación y prima semestral, teniendo en cuenta la sentencia del Consejo de Estado del 7 de octubre de 2010, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Asimismo, solicitó que se condene en costas de conformidad con el artículo 188 del CPACA; que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 ibidem; que la condena se actualice según lo establecido en el artículo 187 ibidem; y que si no se efectúa el pago en forma oportuna, se liquiden los intereses moratorios conforme al artículo 195 ibidem.
1.1.2. Hechos
En confuso escrito de demanda, el actor manifestó que según los considerandos de la Resolución 042546 del 19 de octubre de 2006, por medio de la cual se resolvió una solicitud de prestaciones económicas, el Instituto de los Seguros Sociales reconoció que el afiliado, sumado el tiempo laborado en entidades del sector público y el cotizado en el Seguro Social con empleadores de ese mismo sector, acreditó los 20 años mínimos exigidos para obtener su pensión; así mismo, que según la Resolución 0015610 del 18 de abril de 2007 por la cual «se modificó una resolución en el sistema general de pensiones», figura que el actor renunció al cargo que desempeñaba como bombero código 475, grado 13 de la secretaría de gobierno a partir del 18 de diciembre de 2006, y dispuso que para liquidar su pensión se tendría en cuenta el promedio que le hacía falta para tener el derecho a la entrada en vigencia el sistema general de pensiones actualizado anualmente con el IPD(sic), liquidada tomando en cuenta los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización y con un ingreso base de liquidación de $1499.628 al cual se le aplicó el 75%, lo que arrojó una mesada de $1124.721 (año 2006) $1175.109 (2007).
Expresó que en consecuencia, las citadas resoluciones desconocieron de plano el régimen de transición pensional, toda vez que tomó el 75% de lo devengado en los últimos 10 años de cotización, a pesar de que se le debía liquidar la pensión con los factores devengados en el último año de servicios, aplicándose en su integridad la normativa anterior consagrada en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978.
Adujo que así mismo, en dichos actos administrativos se aplicaron los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994 cuando en realidad percibió los siguientes en el último año de servicios: asignación básica, bonificación especial de recreación, bonificación por servicios prestados, primas de antigüedad, de navidad de riesgo, de vacaciones y semestral, recargos nocturnos del 35%, 200% y 235% laborados hasta diciembre de 2006, reconocimiento de permanencia, salario de vacaciones y vacaciones en dinero.
Señaló que la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado ha sido constante en afirmar que la aplicación del régimen anterior debe ser integral y no parcial, por lo que, reiteró, no es aplicable en su caso concreto la Ley 100 de 1993 ya que al ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 ibidem, para liquidar su pensión se deben tener en cuenta las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales disponen que tendrá derecho a que se le liquide y pague en un 75% del salario que sirvió de base para aportes durante el último año de servicios e incluidos todos aquellos factores salariales y prestacionales que percibió en ese mismo periodo, es decir, los que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios y que en su caso particular de bombero también están consagrados tanto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y en el Decreto Distrital 306 de 1975 «por el cual se reglamentan las primas de riesgo y alimentación para el personal de bomberos de Bogotá y se dictan otras disposiciones». Acudió, para efectos de apoyar su dicho, a la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 7 de octubre de 2010, consejero ponente: G.E.G.A..
Finalmente esgrimió que radicó una reclamación de reajuste en tal sentido el 3 de noviembre de 2011, la cual no fue respondida por la administración dentro del término legal, configurándose así el silencio administrativo negativo frente a esta petición como respecto de los recursos de reposición y apelación que interpuso contra éste.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 2.°, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 86 y 209 de la Constitución Política; 8.° de la Ley 153 de 1887; Ley 65 de 1956; artículo 5.° de la Ley 4 de 1966; artículo 2.° de la Ley 5 de 1969; Decreto Distrital 306 de 1975; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; Leyes 33 y 62 de 1985; y Ley 100 de 1993.
Al explicar el concepto de violación el actor manifestó que los actos demandados desconocen la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre régimen de transición pensional, entre otras sentencias la del 19 de octubre de 2006, consejero ponente: J.M.G., y la C-789/02, magistrado ponente: R.E.G., toda vez que se le liquidó la pensión tomando los 10 últimos años de servicios y excluyendo varios factores salariales que percibió.
Arguyó que además se violó el principio de «inescindibilidad de la ley» que prohíbe desmembrar las normas legales y ha sido desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, por la sentencia C-168/95 y por el Consejo de Estado en fallos como el del 12 de abril de 2007, consejero ponente: J.M.G. y del 24 de julio de 2008, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.
Consideró que la norma de orden distrital resulta vulnerada por cuanto consagra la prima de riesgo, la cual fue percibida por el actor en el último año de servicios, equivalente al 25% de la asignación básica, y que debe ser igualmente incluida para la liquidación de su prestación.
1.2. La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 2013[2] accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró la ocurrencia del...
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