SENTENCIA nº 25000-23-27-000-2003-00080-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 24-10-2019
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Número de expediente | 25000-23-27-000-2003-00080-01 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 24 Octubre 2019 |
IMPUESTO DE JUEGOS PERMITIDOS – Reiteración de jurisprudencia / CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00080-01(16486)
Actor: INTERAMERICANA DE ELECTRÓNICA – INTEREC S.A.
Demandado: DISTRITO CAPITAL. SECRETARÍA DE HACIENDA. DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 07 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió:
1. Anúlanse Parcialmente la Liquidación Oficial de Revisión No. 035 de 3 de agosto de 2001 y la Resolución No. 314 de 20 de agosto de 2002, proferidas por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, respectivamente, mediante las cuales liquidó oficialmente a Interamericana de Electrónica I. S.A. NIT 860.520.306-1, el impuesto de Azar y Espectáculos, por los periodos comprendidos entre el mes de febrero de 1995 hasta diciembre de 1997.
2. Modifícanse los actos administrativos señalados en el ordinal anterior, conforme a la liquidación que obra en la parte motiva de esta providencia.
3. No se condena en costas por cuanto no aparecen causadas.
(…)
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
Mediante Requerimiento Especial nro. 09.1764, del 03 de abril de 2001, la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá propuso modificar las declaraciones del impuesto de azar y espectáculos públicos, presentadas por I. por los períodos de febrero de 1995 a diciembre de 1997, en el sentido de adicionar a la base gravable declarada los ingresos obtenidos por concepto de las utilidades que recibió la sociedad durante dichos periodos, por la explotación de máquinas tragamonedas, derivadas de los contratos de cuentas en participación suscritos con terceros (ff. 211 a 238 c. 2).
Las declaraciones mencionadas fueron modificadas por la Liquidación Oficial de Revisión nro. 035, del 03 de agosto de 2001, en los términos propuestos por el requerimiento especial (ff. 239 a 264 c. 2). El acto fue confirmado mediante la Resolución nro. 314, del 20 de agosto de 2002, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto (ff. 266 a 285 c. 2).
ANTECEDENTES PROCESALES
Demanda
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 01 de 1984), la sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ff. 31 y 32):
Primera: Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 035 del 3 de agosto de 2001 y la Resolución 314 del 20 de agosto de 2002 por medio de la cual se confirma en su totalidad la Liquidación Oficial de Revisión, proferidas respectivamente por el Grupo de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción al Consumo y el Coordinador del Grupo de Recursos Tributarios de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C., en contra de la sociedad Interamericana De Electrónica-I. S.A. con N.. 860.520.306, y se le restablezca el derecho a I. S.A., declarando la firmeza de las Declaraciones privadas vigentes presentadas por el contribuyente para los períodos de febrero de 1995 a diciembre de 1997 y determinando la devolución de cualquier suma que se haya visto obligada a pagar por este concepto.
Segunda: S. solicito que en caso de que no accediera a la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 035 del 3 de agosto de 2001 y la Resolución Recurso de Reconsideración No. 314 del 20 de agosto de 2002 por medio de la cual se confirma en su totalidad la Liquidación Oficial de Revisión, proferidas respectivamente por el Grupo de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción al Consumo y el Coordinador del Grupo de Recursos Tributarios de Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C., en contra de la sociedad Interamericana De Electrónica-I. S.A. con N.. 860.520.306, se declare la nulidad parcial de las mismas en cuanto a los períodos febrero de 1995 a junio de 1996 y en cuanto a la reliquidación de las sanciones por extemporaneidad, la inclusión de la misma dentro de la base de la sanción de inexactitud y la misma imposición de la sanción por inexactitud que fuera impuesta al contribuyente, y se le restablezca el derecho dejándolo libre del pago de la mencionada sanción.
La demandante invocó como normas vulneradas los artículos 29 y 363 de la Constitución; 70 y 74 del Decreto Distrital 423 de 1996; 61, 64 y 101 del Decreto 807 de 1993, modificados por el artículo 1.º del Decreto 423 de 1996; 84 del CCA; 507, 510 y 511 del Código de Comercio; y el Decreto 1558 de 1932. El concepto de violación planteado se sintetiza de la siguiente manera:
Afirmó que la Administración vulneró la normativa tributaria y comercial al considerarla contribuyente del impuesto de azar y espectáculos públicos por los ingresos recibidos en condición de partícipe inactivo en la ejecución de contratos de cuentas en participación, porque, de acuerdo con las normas, el único responsable del contrato que debe asumir frente a terceros las obligaciones que surjan de él, incluidas las tributarias, es el socio gestor, que en virtud del artículo 510 del Código de Comercio se reputa único dueño del negocio.
Agregó que la calidad de sujeto pasivo del impuesto en cuestión la tenía el socio gestor.
Invocó pronunciamientos de la DIAN, a partir de los cuales señaló que conforme a la normativa contable y comercial el gestor cumple las obligaciones de declarar y tributar sobre las actividades ejecutadas, al ser quien registra los ingresos y costos del negocio, mientras que el partícipe oculto recibe unas utilidades, i.e. una renta neta.
Planteó que los actos demandados variaron el hecho generador y el sujeto pasivo del impuesto. Lo anterior porque solo podría resultar gravado quien realizó las actividades de azar y espectáculos públicos, pese a lo cual le exigen el tributo a quien se beneficia de esas actividades, quien es el participe inactivo en el contrato de cuentas en participación.
Alegó que existía incongruencia entre el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, porque en los dos primeros la Administración le atribuyó la condición de sujeto pasivo del impuesto y en el último, la de responsable solidario del tributo.
Adujo que se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso al utilizar argumentos cuyas consecuencias jurídicas son excluyentes, dado que no es lo mismo ser sujeto pasivo de un tributo que responsable solidario del mismo, porque en uno y otro caso, la vinculación al proceso debe hacerse de manera distinta.
Señaló que los actos acusados se fundaron en normas que no estaban vigentes, porque entre febrero de 1995 y junio de 1996 regía el Decreto 1558 de 1932; es decir que para ese periodo no era aplicable el Decreto 423, del 26 de junio de 1996, el cual explicó que solo era aplicable a partir de julio de 1996.
Aseveró que la Administración interpretó de manera descontextualizada la sentencia de la Corte Constitucional C–537 de 1995, ya que desatiende que en esta se concluye que el sujeto pasivo es quien realiza la actividad.
Estimó improcedente la reliquidación de la sanción por extemporaneidad ya que esta no se liquida cuando se determina un mayor impuesto como resultado de una liquidación oficial, caso en el cual procede la sanción por inexactitud. Añadió que tampoco procede que la base sobre la cual se determina la sanción por inexactitud comprenda la sanción por extemporaneidad reliquidada, toda vez que solo podría incluirse en tal base el mayor impuesto determinado.
Por último adujo que, en todo caso, la sanción por inexactitud es improcedente porque existe una diferencia de criterios entre el contribuyente y la Administración frente al derecho aplicable, relativa a quien es el sujeto pasivo del tributo en los contratos de cuentas en participación.
Contestación de la demanda
La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 391 a 409), para lo cual expuso los siguientes argumentos:
Señaló que el sujeto pasivo del impuesto de azar y espectáculos públicos es quien se beneficia de la explotación de los juegos de azar, ya sea que la actividad la realice directa o indirectamente.
Aseguró que tanto el...
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