SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-06340-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 31-10-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 71 DE 1988 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 31 Octubre 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-06340-01 |
INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / PENSIÓN POR APORTES
La S. Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben incluir para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. (…) El IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, S. Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 71 DE 1988 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06340-01(0404-17)
Actor: NELSON NAPOLEÓN GUTIÉRREZ CUÉLLAR
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011.
ASUNTO
Decide la S. de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.
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ANTECEDENTES
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LA DEMANDA1
El señor N.N.G.C., por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al extinto Instituto de Seguros Sociales (Liquidado), hoy sustituido por la Administradora Colombiana de Pensiones - C., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas:
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Pretensiones.
(i). La nulidad del artículo primero de la Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual ordenó pagar al actor la pensión mensual vitalicia de vejez en la suma de $2.630.534, inferior al monto que le correspondía.
(ii). La nulidad del artículo primero de la Resolución 036416 del 11 de octubre de 2011, expedida por el Asesor II de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, Centro de Prestación de Servidores Públicos, Seccional Cundinamarca, que modificó la Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010 en el número de semanas cotizadas y la liquidación que fijó en $2.758.014.
(iii). La nulidad de las Resoluciones 00534 de 21 de febrero de 2012, proferida por el Gerente (e) de la Seccional Cundinamarca y D. C. del Instituto de Seguros Sociales, y 26865 del 9 de agosto de 2012, que resolvieron el recurso de apelación y una nueva petición, y confirmaron la Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010.
(iv) A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – C., a efectuar la reliquidación y pago de la pensión vitalicia de jubilación del actor, así: (a) determinar el monto de la pensión de jubilación (IBL) tomando el equivalente al 75% del promedio mensual cotizado al ISS en el último año de aportes, comprendido entre el 1 de octubre de 2008 y el 1 de octubre de 2009, fecha de su retiro del ISS, actualizando su valor a esa fecha y a partir de la misma con los reajustes que le corresponden legalmente; (b) reconocer y pagar la diferencia entre lo que viene pagando con base en las resoluciones 024361 del 13 de agosto de 2010 y 036416 del 11 de octubre de 2011, y lo que determine la sentencia; (c) efectuar la indexación para cada mesada pensional sobre los reajustes pensionales teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE.
(v). ordenar que se cumpla la sentencia de conformidad con los artículos 187, 188 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
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Supuestos fácticos
En resumen los hechos que sustentan las pretensiones son los siguientes:
(i). Refiere el demandante que cotizó (i) 896,4285 semanas mientras estuvo vinculado al sector público (en la Rama Judicial 4.713 días y en el DAS 1.562 días); (ii) en el sector privado al Instituto de Seguros Sociales - ISS 1.820 días y (iii) como trabajador independiente 960 días, para un total de 1.032 semanas2.
(ii). Así mismo, expresó que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 mediante Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010, en cuantía de $2.630.534 y que al resolver el recurso de apelación mediante Resolución 036416 del 11 de octubre de 2011, fijó la cuantía de la pensión en $2.758.014, reafirmando el régimen de transición, por lo cual aplicó parcialmente el mencionado régimen legal de la pensión por aportes en cuanto a edad y tiempo de servicio, pero liquidando la mesada pensional con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el 75% de lo devengado en los últimos 10 años de aportes.
(iii). Considera que el régimen de transición consolidó un derecho subjetivo patrimonial para percibir su pensión en las condiciones prescritas en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, es decir, el régimen especial establecido en la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que determinó en sus artículos 6 y 8 que el salario base para la pensión por aportes sería el 75% del promedio del salario devengado durante el último año.
(iv). Afirma que el salario base sobre el cual efectuó aportes durante el último año comprendido entre el 1 de octubre de 2008 y el 1 de octubre de 2009, fue de $12.200.750.
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Normas violadas y concepto de violación.
Como normas violadas invocó los artículos 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; 7 y 8 de la Ley 71 de 1988; 6 y 8 del decreto 2709 de 1994; Decretos 1158 de 1994 y 1474 de 1997, reglamentarios de la Ley 100 de 1993.
Al desarrollar el concepto de violación, propuso los siguientes cargos:
Primero. El 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con 45 años de edad, ya que nació el 1º de enero de 1949, y tenía más de 15 años de servicios a entidades oficiales, por lo cual era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley y podía pensionarse con arreglo a la Ley 71 de 1988, norma que establece el régimen anterior aplicable, es decir, el de pensión por aportes, tal como lo admitió la Resolución 024361 del 13 de agosto de 20103 y lo repitió la Resolución 036416 del 11 de octubre de 20114. A tal efecto, acreditó certificaciones de tiempo de servicio a la Rama Judicial, con indicación de sus cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social, entre el 1 de abril y el 31 de agosto de 19675 y entre el 16 de noviembre de 1968 y el 18 de febrero de 19816, así como al Departamento Administrativo de Seguridad, entre el 16 de febrero de 1981 y el 20 de junio de 19857. Igualmente, acreditó las correspondientes cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales8 por 366,44 semanas.
En esas condiciones, considera que no le eran aplicables los artículos 21 ni 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, sino el Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988. Cita al efecto las sentencias C-789 de 2002, C-754 de 2004 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y la sentencia del 26 de enero de 2006 Exp. 2002-5558 de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la naturaleza jurídica del régimen de transición, para afirmar que se trata de un verdadero derecho subjetivo del titular a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad anterior, que comprende no solo los requisitos de edad y tiempo de servicios, sino la forma de establecer la mesada pensional.
Segundo. El actor tenía derecho a que se le aplicara de manera integral el régimen contenido en la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 2709 de 1994, que consagran el derecho a pensionarse con el 75% del salario base de liquidación establecido a partir del promedio sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año, y de manera diferente el ISS liquidó la pensión con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, dando aplicación al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma ésta que tiene carácter supletorio aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular en cada régimen especial.
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