SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-05756-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 16-05-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 16 Mayo 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-05756-01 |
INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Reglas
Como el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75 % sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».(…) el reconocimiento de la prestación se ajustó a derecho, pues, de conformidad con la sentencia de unificación los únicos factores salariales que se deben tener en cuenta para su cálculo son aquellos en relación con los cuales se hayan efectuado las cotizaciones al sistema general de pensiones, y que se encuentren consagrados en el Decreto 1158 de 1994, a saber: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica, cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; bonificación por servicios prestados.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.C.P.C.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05756-01(3881-16)
Actor: G.F.V.
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES‒
Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Régimen de Transición.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 25 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor G.F.V. contra la Administradora Colombiana de Pensiones ‒colpensiones‒.
- Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Pretensiones
El señor G.F.V., por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pidió al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución 27337 de 16 de agosto de 2012, por la cual se le negó la pensión de “vejez”, y del acto ficto negativo surgido del silencio de la entidad frente a los recursos de reposición y en subsidio de apelación.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a Colpensiones a que le reconozca la pensión de jubilación a partir del 1 de octubre de 2011, fecha en que adquirió el status de pensionado, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, comprendido entre el 31 de agosto de 2009 y el 31 de agosto de 2010.
Así mismo, que se disponga la actualización de la condena en los términos del artículo «178 del C.C.A.»; la liquidación con el reajuste de su pensión, actualizado con base en el IPC; el pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho.
1.1.2. Hechos
Como fundamento de las pretensiones el actor relató los siguientes hechos:
Nació el 1 de octubre de 1956, por lo que cumplió 55 años el 1 de octubre de 2011; prestó sus servicios al sector público por más de 32 años; para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía el tiempo de servicios necesario, un total de 7957 días, que equivalen a más de 20 años de servicios, pero no la edad.
Al cumplir la edad requerida solicitó la pensión, con fundamento en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, la cual exige acreditar 55 años de edad la mujer o 60 años de edad el hombre.
La petición fue negada por Resolución 27337 del 16 de agosto de 2012, con el argumento de que no cumplía con el requisito de la edad puesto que solo acreditaba 56 años de edad.
Contra esta decisión presentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación, sin que a la fecha de presentación de la demanda la administración se hubiera pronunciado; por consiguiente, se ha configurado el silencio administrativo.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985 y artículos 1, 2, y 36 de la Ley 100 de 1993.
Al desarrollar el concepto de la violación alegó que el Instituto de Seguros Sociales ha vulnerado el deber de protección y efectividad de los derechos laborales, el derecho a la remuneración mínima vital y la garantía de la seguridad social; que la edad no es más que una condición para exigir el derecho, pues ya se había cumplido el tiempo de servicios y se contaba con un derecho adquirido a la luz de la Ley 33 de 1985.
Advirtió que en su caso se debe aplicar integralmente la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir del 1 de octubre de 2011, liquidada por el 75% de lo devengado durante el último año de servicios en el sector público.
Adujo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de duda respecto de la interpretación y aplicación de la ley a un caso concreto, deberá preferirse la que favorezca al trabajador.
Expuso que dado que la normatividad anterior que lo cobija es la Ley 33 de 1985, el Instituto de Seguros Sociales no solo debe tener en cuenta la edad, el tiempo de servicio y los factores salariales allí previstos para la liquidación de su pensión, como lo hizo, sino también el ingreso base de liquidación que establece el artículo 1 de dicha ley, esto es, el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, y no el ingreso base de liquidación definido en el inciso 3 de la Ley 100 de 1993.
Manifestó que en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma jurídica, el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, implica la aplicación de todos los criterios que para el efecto contemplan las leyes anteriores que amparan a los trabajadores que se encuentren en los supuestos que esta señala.
1.2. La audiencia inicial
En esta diligencia[1] el magistrado conductor del proceso indicó como hecho relevante que la pensión pretendida fue reconocida por medio de la Resolución 280115 del 29 de octubre de 2013. Al respecto, el apoderado del actor adujo que estaban pendientes los intereses de mora causados por la tardanza en el reconocimiento y lo relacionado con la condena en costas. Además, anotó que la entidad no aplicó en su integridad la Ley 33 de 1985, toda vez que liquidó la mesada con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años.
Ante la manifestación de la parte actora el magistrado advirtió que tal circunstancia cambiaba el objeto de la demanda, en el sentido de que la controversia se centraba en determinar si al demandante le asistía derecho a la reliquidación de la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75 % del promedio devengado durante el último año de servicio, y al pago de los intereses de mora y las costas y agencias en derecho.
Dicha modificación fue aceptada y el proceso continuó su curso.
1.3. La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 25 de febrero de 2016[2] accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición presentada el 12 de septiembre de 2012; la nulidad parcial de las Resoluciones 231473 del 10 de septiembre...
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