SENTENCIA nº 25000-23-26-000-2006-01972-01 de Consejo de Estado (SECCION TERCERA) del 05-05-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Fecha | 05 Mayo 2020 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Número de expediente | 25000-23-26-000-2006-01972-01 |
| Normativa aplicada | LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 1981 DE 2003 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 1981 DE 2003 – ARTÍCULO 21 PARÁGRAFO 1 |
| Fecha de la decisión | 05 Mayo 2020 |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – El actor no impugnó el acto definitivo / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO – No fue impugnado por la demandante / ACTO PRECONTRACTUAL – Se demanda a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL – Se demanda mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN
La Sala confirmará el fallo de primera instancia, porque, tal y como lo señaló el Tribunal, considera que la acción de nulidad y restablecimiento interpuesta no era procedente, por cuanto la demandante controvirtió un acto de trámite precontractual, sin impugnar el acto definitivo con el que culminó dicho procedimiento. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho solo es procedente cuando se impugna un acto precontractual definitivo, como lo es el acto de adjudicación del contrato.
CONTRATO DE CONCESIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE RADIODIFUSIÓN SONORA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / LICENCIA / PROCESO DE SELECCIÓN CONTRACTUAL / PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Viabilidad de la concesión comunicada al seleccionado / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Adjudicación previo cumplimiento de requisitos / AUSENCIA DE REQUISITOS / NULIDAD DE LA VIABILIDAD DE LA CONCESIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE – Para el momento de la celebración del contrato estatal
El procedimiento para la concesión del servicio comunitario de radiodifusión sonora tenía una regulación especial en el artículo 35 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con tal disposición, este servicio es otorgado a través de licencia, cuando la comunidad seleccionada haya cumplido con todos los requisitos exigidos por la Ley. (…) El artículo 35 de la Ley 80 de 1993 fue reglamentada por el artículo 21 del Decreto 1981 de 2003, norma que establecía (…) dos fases en el procedimiento de adjudicación. En la primera fase, la entidad determinaba “la viabilidad de la concesión” y comunicaba dicha decisión al seleccionado a través de un acto administrativo de trámite, no obstante, esta selección no implicaba automáticamente la adjudicación del contrato. En la segunda fase, o de adjudicación propiamente dicha, el seleccionado debía cumplir con los requisitos exigidos para la procedencia de la adjudicación. En caso contrario, el parágrafo 1 de la norma facultaba a la entidad para declarar la nulidad de la viabilidad de la concesión.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 1981 DE 2003 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 1981 DE 2003 – ARTÍCULO 21 PARÁGRAFO 1
CONTRATO DE CONCESIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE RADIODIFUSIÓN SONORA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / LICENCIA / PROCESO DE SELECCIÓN CONTRACTUAL / PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Viabilidad de la concesión comunicada al seleccionado / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE – En el presente caso se demandó el acto de trámite de viabilidad y no el de adjudicación / MINISTERIO DE COMUNICACIONES / NULIDAD DE LA VIABILIDAD DE LA CONCESIÓN – Si el seleccionado no cumplía los requisitos en el término indicado
En el caso analizado, la demandante (…) demandó el acto administrativo de viabilidad de la concesión, el cual es un acto de trámite. La misma Resolución No. 162 del 1º de febrero de 2006 señaló que no constituía un acto de adjudicación de la concesión, puesto que la comunidad seleccionada debía cumplir con los requisitos del artículo 21 del Decreto 1981 de 2003 en un término de 6 meses, prorrogables por un periodo igual. En caso contrario, la entidad tenía la facultad de declarar la nulidad de la viabilidad de la adjudicación. (…) el acto administrativo demandado constituía un acto de trámite sin carácter definitivo y no otorgaba derechos a IMPULSAR. En efecto, pese a que la Fundación IMPULSAR fue seleccionada como viable, era necesario que cumpliera con ciertos requisitos para que el Ministerio, posteriormente, profiriera un acto administrativo definitivo de adjudicación de la concesión.
REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contra actos precontractuales de trámite / ACTO PRECONTRACTUAL DE TRÁMITE – Solo es pasible de control judicial si se demanda el acto definitivo o si el de trámite pone fin al proceso de manera anormal / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / ACTO ADMINISTRATIVO QUE TERMINA EL PROCESO DE MANERA ANORMAL – Es pasible de control de legalidad
El Consejo de Estado ha señalado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no procede contra actos precontractuales de trámite, a menos de que se cuestione también la legalidad de un acto definitivo, como el acto de adjudicación. Ello, porque una decisión sobre la legalidad de un acto administrativo de trámite sería inocua si no se controvierte también el acto de adjudicación. (…) También ha manifestado que procede la acción de nulidad contra un acto de trámite, pero solo cuando este dé por terminado el proceso de forma anormal.
NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, puede consultarse la sentencia del 19 de septiembre de 2007; Exp. 26649. C.E.G.B..
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – El actor no impugnó el acto definitivo / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO – No fue impugnado por la demandante / ACTO PRECONTRACTUAL – Se demanda a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL – Se demanda mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN – Aunque no fue proferido al momento de presentación de la demanda, la ausencia de certeza no permite deducir la procedencia de la acción
En el caso analizado, para que procediera la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la demandante debió solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación que daba fin a la etapa precontractual. Es cierto, como mencionó el Tribunal, que al momento de la presentación de la demanda el Ministerio aún no había expedido dicho acto administrativo, y que en el expediente no obra prueba alguna de que se hubiese adjudicado el contrato a la fecha del fallo de primera instancia. No obstante, estas consideraciones no implican que no se haya proferido el acto definitivo, situación sobre la que no tiene certeza la Sala, y, por lo tanto, tampoco permiten concluir la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sobre la Resolución No. 162 de 2006, por su carácter de acto de trámite.
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – La actora debió acreditar que le asistía derecho de ser incluida en la selección y reclamar perjuicios por haber tenido mejores condiciones para que fuera procedente la acción invocada / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR
[L]a pretensión de anular la resolución demandada en la cual se declara la viabilidad para el trámite de concesión de emisoras comunitarias de la jurisdicción correspondiente a la Dirección Territorial de Cali a favor de la Comunidad IMPULSAR, y, a partir de tal declaración impetrar el pago de perjuicios, es improcedente porque la parte demandante, en vez de formular cargos dirigidos exclusivamente a demostrar que la comunidad organizada IMPULSAR carecía de requisitos, debía demostrar las razones por las cuales ella misma debió ser incluida. Debía también acreditar que sus condiciones eran mejores y que por ende a ella debió adjudicársele el derecho: solo de esa forma resultaba procedente incoar el pago de perjuicios impetrado en la demanda.
NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del honorable Consejero A.M.P..
NOTA DE RELATORÍA: Fue aceptado el impedimento manifestado por el honorable Consejero Ramiro Pazos Guerrero para participar en la decisión.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ
Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01972-01 (42308)
Actor: ASOCIACIÓN COMUNITARIA Y CULTURAL PAJA BLANCA
Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES
Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - La Sala confirma la decisión de primera instancia, que rechazó las pretensiones de la demanda
Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Asociación Comunitaria y Cultural Paja Blanca contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decidió negar las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, norma que señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales. A su vez, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de dichas entidades, y el artículo 129 le otorga la competencia para conocer de este proceso en segunda instancia.
Adicionalmente, la Sala declara fundado el impedimento presentado por el Consejero Ramiro Pazos el día 20 de marzo...
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