SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-00586-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 03-09-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-00586-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Fecha | 03 Septiembre 2020 |
| Normativa aplicada | LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 143 / LEY 71 DE 1998 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 692 DE 1994 - ARTÍCULO 43 / DECRETO 2709 DE 1994 / DECRETO 806 DE 1998 |
| Fecha de la decisión | 03 Septiembre 2020 |
PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PENSIÓN POR APORTES / POSIBILIDAD DE COMPUTAR EL TIEMPO SERVIDO EN EL SECTOR PÚBLICO Y EN EL PRIVADO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2020
De conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha de considerarse como referente normativo aplicable a quienes se encuentren amparados por el mismo, no sólo la Ley 33 de 1985, reguladora del régimen pensional general para el sector público, para quienes reclamen la pensión jubilatoria como empleados de dicho sector, sino también la Ley 71 de 1988, que consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual, concede la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público y en el privado. Esta Ley fue reglamentada en principio por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que en su artículo 1°, determinó que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se refería, se denomina pensión de jubilación por aportes y a la misma tenían derecho «[…] quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público». […] [E]l IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994.
DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / INTERRUPCIÓN A LA AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / DISMINUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / DERECHO A LA DEVOLUCIÓN POR CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
[E]l artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización (12%) para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos y que las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud, ello conforme al artículo 43 del Decreto 692 de 1994. […] En el presente asunto, la S. observa que la demandante no cumplió con los requisitos para la interrupción de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud […] [N]o resulta procedente la disminución del porcentaje de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ni la devolución de suma alguna por dicho concepto, toda vez que la demandante no cumplió los requisitos establecidos en el artículo 59 del Decreto 806 de 1998 al no demostrar la solicitud realizada a la EPS para la interrupción de la afiliación ni el tiempo de residencia en el extranjero.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 143 / LEY 71 DE 1998 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 692 DE 1994 - ARTÍCULO 43 / DECRETO 2709 DE 1994 / DECRETO 806 DE 1998
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020)
R.icación número: 25000-23-42-000-2013-00586-01(3715-15)
Actor: M. ESPERANZA ROJAS ACEVEDO
Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES-FONCEP
Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL LEY 71 DE 1988
ASUNTO
La S. decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 16 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «A» que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
La señora Martha Esperanza Rojas Acevedo, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Fondo de Prestaciones Económicas, C. y Pensiones –en adelante FONCEP-, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:
1.1. Pretensiones
(i). Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 2261 de 15 de diciembre de 2011 y 0373 de 14 de marzo de 2012 expedidas por el Fondo de Prestaciones Económicas, C. y Pensiones, mediante las cuales le reconoció una pensión de jubilación por aportes.
(ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a la reliquidación de la pensión de jubilación, aplicando íntegramente la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994; es decir, con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.
(iii). Ordenar a la entidad demandada el reajuste del porcentaje aplicado para los aportes al plan obligatorio de salud; es decir, el 1% ordenado en el artículo 59 del Decreto 806 de 1998 y no el 13% que fue aplicado en los actos administrativos demandados.
(iv). Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la diferencia entre el valor recibido y el valor que resulte de la reliquidación pensional, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor, desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se incluya en nómina el valor reliquidado de la pretensión y las diferencias dejadas de percibir.
(v). Condenar a la entidad demandada al reintegro del mayor valor descontado por concepto al plan obligatorio de salud por aplicación indebida de un porcentaje mayor al que le corresponde por ley.
(vi). Ordenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho.
1.2. Fundamentos fácticos
Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones:
(i). La señora M.E.R.A. nació el 20 de marzo de 1953 y se encontraba amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad tenía 42 años de edad y más de 15 años de servicios.
(ii). La demandante prestó sus servicios por más de 20 años en entidades públicas y privadas y el último cargo desempeñado fue de Directora Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, del cual se retiró a partir del 18 de junio de 1993.
(iii). Realizó aportes para previsión al Instituto de Seguros Sociales en forma interrumpida desde el 8 de septiembre de 1969 al 10 de octubre de 1986 y desde el 10 de octubre de 1986 al 17 de junio de 1993 al FONCEP.
(iv). Mediante Resolución 2261 de 15 de diciembre de 2011 expedida por el Fondo de Prestaciones Económicas, C. y Pensiones, se le reconoció una pensión de jubilación por aportes, a partir del 20 de marzo de 2008, teniendo en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto establecidos en la Ley 71 de 1988; el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales asignación mensual básica, gastos de representación, prima técnica y prima de antigüedad indicados en el Decreto 1158 de 1994, y la deducción de los aportes para seguridad social a que hubiera lugar y los reajustes de ley.
(v). La demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución 2261 de 15 de diciembre de 2011 en el cual solicitó la reliquidación de la pensión con la aplicación integral de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio y que solo se hiciera el descuento por salud del 1%, toda vez que residía fuera del país.
(vi). A través de la Resolución 0373 de 14 de marzo de 2012, la entidad demandada confirmó la Resolución 2261 de 15 de diciembre de 2011.
1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadas se invocaron las siguientes:
De la Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 48, 53 y 58.
De orden legal: Ley 71 de 1988; Decreto 2709 de 1994, artículos 6 y 8; Ley 100 de 1993, artículo 36 y Decreto 806 de 1998, artículo 59.
Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que por encontrarse amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que su pensión de jubilación por aportes se reconociera y liquidara aplicando en su integridad la Ley 71 de 1988 y los artículo 6° y 8° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994; es decir, con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios y no como lo realizó la entidad demandada mediante los actos administrativos demandados en los cuales dio una indebida aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, refirió que al no haberse liquidado y pagado correctamente la pensión de jubilación, la entidad demandada vulneró los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, que garantizan el derecho al pago oportuno, al reajuste periódico de las pensiones legales y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos por leyes posteriores.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Fondo de Prestaciones Económicas, C. y Pensiones – FONCEP1, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que a la demandante se le otorgó la pensión en...
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