SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2016-05246-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 22-10-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 22 Octubre 2020 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2016-05246-01 |
| Normativa aplicada | LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 64 / LEY 790 DE 2002 -ARTÍCULO 9 / LEY 909 DE 2004 -ARTÍCULO 41 LITERAL E / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 33 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004-ARTÍCULO 41 |
| Fecha de la decisión | 22 Octubre 2020 |
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR PREPENSIONADO – Opera no solo en caso de supresión de cargos / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR PREPENSIONADO – Reglas de aplicación / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR PREPENSIONADO – No aplica cuando sólo falta cumplir la edad pensional
Aunque en principio, el retén social fue concebido exclusivamente para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia ha manifestado que esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que la prerrogativa en cuestión no se origina en un mandato legal sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991. (…) las reglas jurisprudenciales definidas son: (i) la condición de prepensionado la tienen los funcionarios que les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos a la pensión. (ii) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario y; (iii) la protección de estabilidad laboral de prepensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión.(…) la sentencia de unificación de la Corte Constitucional [SU/003 de 2018 ] circunscribió la calidad de prepensionados a quienes acrediten los dos requisitos (edad y semanas de cotización o capital necesario) para obtener el derecho a la pensión de vejez, pues cuando el único requisito faltante para ser beneficiario de la prestación es la edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la procedencia de aplicar el fuero de estabilidad de los prepensionados en casos distintos a la supresión del cargo, ver: C de E, Sección Segunda. S.B.B. D.C. 29 de febrero de 2016. Expediente: 050012333000201200285-01. rad 3685-2013.Corte Constitucional sentencia T-186 de 2013.
PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Requisitos / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN CON FUERO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR PREPENSIONADO AFILIADO AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD- No se aplica si la pensión que obtiene equivale al 110 del salario mínimo sin importar la edad y que no haya sido reconocida a la fecha del retiro
En el régimen de ahorro individual con solidaridad, el sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, estos últimos son requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida.(…) para la fecha en la que el nominador declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante, esto es, 16 de mayo de 2016, aquella ya contaba con el dinero necesario en el fondo privado para obtener derecho a su pensión de vejez, se resalta que no era necesario que la demandante esperara a cumplir los 57 años como erradamente lo adujo en el recurso de apelación para ser beneficiaria de dicha prestación. Lo anterior, por cuanto conforme a la ley y a la jurisprudencia, en dicho régimen no se requiere para obtener el estatus de pensionada la edad y tiempo de servicio o cotizaciones tal como ocurre en el régimen de prima media con prestación definida, solo que el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensión mensual, superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente, lo cual ocurrió en el sub lite.(…) Ahora, si bien al momento de declaratoria de insubsistencia la señora N.R.P.C. aún no se le había reconocido pensión, lo cierto es que en el presente asunto no se hace evidente la afectación de los derechos que dicha medida busca proteger, entre ellos, el mínimo vital, toda vez que podía acudir de forma inmediata al fondo de pensiones Protección S.A. al cual se encontraba afiliada con el fin de que le reconocieran su prestación, pues como se probó, ya contaba con el capital necesario para acceder a ella, sin que se acreditaran perjuicios adicionales derivados de tal decisión.
FUENTE FORMAL : LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 64 / LEY 790 DE 2002 -ARTÍCULO 9 / LEY 909 DE 2004 -ARTÍCULO 41 LITERAL E / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 33
INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / CARGO DE CONFIANZA / FACULTAD DISCRECIONAL
Se observa que el empleo denominado asesor, código 1020, grado 16 perteneciente antes a la Comisión de R.ción en Salud y posteriormente al Ministerio de Salud y Protección Social, es de libre nombramiento y remoción, ello, por cuanto el ejercicio de dicho empleo implicaba especial confianza, funciones asignadas de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo y que estaba al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado, además de ello, se encontraba adscrito al respectivo despacho de la Viceministra. En este sentido, advierte la Sala que el cargo de asesora, código 1020 grado 16, de la planta de personal del Ministerio de Salud y Protección Social, desempeñado por la señora N.R.P.C. se encuentra catalogado por la ley como de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción, circunstancia que es aceptada por la misma demandante en el libelo introductor (folio 3).Lo anterior conduce a concluir que el contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes. Así, en aquellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia en relación con aquellos empleos que atienden, predominantemente, a relaciones de confianza profesional.
FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004-ARTÍCULO 41
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: W.H.G.
Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05246-01(3487-18)
Actor: NELCY R.P. CORREA
Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Tema: Declaratoria de insubsistencia. Cargo de libre nombramiento y remoción. Retén social, calidad de prepensionado de afiliado al RAIS. Consolidación de derecho a la pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Desviación de poder, ausencia de prueba.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
O-466-2020
ASUNTO
Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La señora N.R.P.C. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes:
Pretensiones (folios 1 a 2):
1. Declarar la nulidad de la Resolución 0001748 del 11 de mayo de 2016 expedida por el ministro de Salud y Protección Social, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora N.R.P.C. en el empleo de asesor, código 1020, grado 16.
2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social a reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando al momento de su desvinculación.
3. Que para todos los efectos legales y prestacionales, se considere que no ha existido solución de continuidad.
4. Ordenar el pago a favor de la libelista de todos los emolumentos salariales y prestacionales, tales como asignación básica mensual, aumentos legales, prima técnica, primas, prestaciones sociales, vacaciones y demás acreencias laborales causadas, asimismo, efectuar todos los aportes correspondientes a pensiones. Lo anterior,...
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