SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2017-04351-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 29-10-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha de la decisión | 29 Octubre 2020 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Fecha | 29 Octubre 2020 |
| Normativa aplicada | CP - ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 142 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 / DECRETO 4433 DE 2004 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2017-04351-01 |
RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO CONFORME AL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN / DERECHO A LA IGUALDAD
El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación, según el cual, las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios. […] Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. […] [L]os incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004. […] -. [L]a asignación de retiro del demandante se efectuó conforme el principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un sargento primero en servicio activo para el año 2010, con los porcentajes del artículo 14 y las partidas señaladas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. -. [E]l reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el IPC de los años 1997 a 2004 «en los años en que el incremento sea menor», se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. […] El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: (i) la formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación; y (ii) la material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. […] [L]a jurisprudencia constitucional ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y, (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente. […] [P]ara determinar si el presente asunto constituye un caso de vulneración del derecho a la igualdad, lo primero que se debe estudiar es si el demandante se encuentra en una situación igual a la de los pensionados ya descritos. […] -. El demandante detenta una situación fáctica diferente a los demás retirados que refiere, pues ellos obtuvieron el reconocimiento de su asignación de retiro antes del año 2004, y el demandante en el año 2010. […] -. No está acreditado que a otra persona en la misma situación a la que se encuentra el demandante se le hubiese brindado un trato diferente. Lo cual supone, a su vez, la imposibilidad de determinar el tertium comparationis (…) como uno de las etapas para definir la vulneración alegada. En conclusión: el demandante no se encuentra en una situación igual a la de los oficiales a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004. En su lugar, tanto al demandante como aquellos se les aplicó la base de liquidación que correspondía, según el momento en que se les reconoció la asignación de retiro.
CONDENA EN COSTAS
[E]n el presente caso en atención a que la parte demandada no actuó en la presente instancia, no se condenará en costas a la parte demandante a pesar de resultar vencida en esta instancia, por no haberse acreditado su causación.
FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 142 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 / DECRETO 4433 DE 2004
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: W.H.G.
Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04351-01(3318-19)
Actor: E.A.A.P.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL
Referencia: RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO CONFORME AL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR.
ASUNTO
Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor E.A.A.P. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1] formuló en síntesis las siguientes:
Pretensiones[2]
- Inaplicar en virtud de la excepción de inconstitucionalidad los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, y se dictan otras disposiciones en materia salarial
- Declarar la nulidad del Oficio 20165660642861 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 23 de mayo de 2016 expedido por el oficial de la Sección de Nómina del Ejército Nacional, por medio del cual se resolvió negativamente una solicitud de reajuste salarial y de la asignación de retiro al demandante
- A título de restablecimiento del derecho, ordenar la reliquidación y reajuste del salario y demás prestaciones sujetas a aquel, con el respectivo IPC en los años en que el porcentaje de aumento estuvo por debajo, esto es, entre 1999 y 2004 y hasta la fecha que se produjo el retiro del servicio activo de la institución
- Ordenar que se tenga en cuenta la nueva asignación básica reajustada para el cómputo con retroactividad de los valores adeudados que constituyen la base de la asignación de retiro.
- Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas desde la fecha en que se dejó de cancelar el aumento hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
- Condenar a la demandada a dar cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del CPACA y al pago de costas.
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