SENTENCIA nº 25000-23-41-000-2020-00072-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 22-10-2020
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha de la decisión | 22 Octubre 2020 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Número de expediente | 25000-23-41-000-2020-00072-01 |
| Normativa aplicada | LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 |
| Fecha | 22 Octubre 2020 |
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL / CONTROVERSIA SOBRE LEGALIDAD DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Desborda la competencia del juez constitucional / PROTOCOLIZACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Solicitud de reconocimiento / INOPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Al haberse emitido respuesta negativa por parte de la entidad
La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que el DANE reconozca el silencio administrativo positivo protocolizado mediante Escritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de 2019, y en ese sentido sea reintegrado al cargo de profesional especializado, código 2028, grado 21. La S. advierte que, según se acredita en el expediente, el actor promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso identificado con el radicado 11001334204920190022600, contra la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019, que cursa ante el Juzgado 49 Administrativo, Sección Segunda Oral de Bogotá, contra los actos expedidos por el DANE por medio de los cuales fue declarado insubsistente en atención a la calificación insatisfactoria que obtuvo en su periodo de prueba, entre ellos, la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 que resolvió de forma negativa el recurso de reposición que presentó el 4 de diciembre de 2018 y que le fue notificado el 6 de marzo de 2019 (…) Así las cosas, resulta evidente que el silencio administrativo positivo fue protocolizado con posterioridad a la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 que resolvió negativamente el recurso de reposición y, en todo caso, esto permite concluir que las pretensiones del actor enervan una discusión jurídica en cuanto a la legalidad de la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 y el acto ficto positivo, protocolizado mediante Escritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de 2019, que refieren a la resolución de un mismo recurso. En este orden de ideas, si bien el actor alude que no se está discutiendo derecho alguno, lo cierto es que la mencionada controversia implica un pronunciamiento de fondo frente a la legalidad de la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 que debe ser resuelto por el Juzgado 49 Administrativo, Sección Segunda Oral de Bogotá, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del CPACA, que promovió el actor contra el DANE para que determine si le asiste razón en las afirmaciones del actor y debe reconocerse la validez del acto ficto que protocolizó o, a la entidad quien alude que resolvió el recurso en la Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019, pues se trata de un asunto de fondo que no debe ser resuelto a través de la acción de cumplimiento, pues no depende solamente de la observancia de una ley o acto administrativo (…) De esta manera, para la S. la demanda del actor es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, pues existe otro mecanismo de defensa judicial que ya promovió.
FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00072-01(ACU)
Actor: R.H.S.L.
Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA
Tema: Confirma improcedencia - subsidiariedad.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La S. decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 3 de marzo de 2020, por medio de la cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el presente medio de control.
- ANTECEDENTES
1.1. Solicitud
El señor R.H.S.L., por medio de apoderada judicial, demandó al Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE con la finalidad de obtener el acatamiento de los artículos 43 de la Ley 909 de 2004, 44 del Acuerdo 565 de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y 84 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en consecuencia, se reconozcan los efectos jurídicos del acto ficto administrativo positivo, protocolizado mediante Escritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de 2019.
1.2. Hechos
La S. sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:
1.2.1. De conformidad con la Resolución No. CNSC-20172220042625 de 5 de julio de 2017, el accionante ocupó el puesto No. 1 de la lista de elegibles para proveer el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 21 de la OPEC No. 226948, de la convocatoria No. 326 de 2015- DANE - Grupo 1.
1.2.2. Por medio de la Resolución No. 2056 de 5 de octubre de 2017 expedida por el DANE, el accionante fue nombrado en periodo de prueba en el cargo mencionado, desde el 1 de febrero hasta el 31 de julio de 2018.
1.2.3. El 8 de agosto de 2018, el Jefe de Oficina de Sistemas del DANE profirió calificación del desempeño en periodo de prueba con resultado no satisfactorio, decisión que fue objeto del recurso de apelación por parte del accionante.
1.2.4. Sostuvo que el Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, por medio de Resolución No. 045 de 22 de octubre de 2018, confirmó la decisión de calificación y, como consecuencia de ello, a través de la Resolución No. 2881 de 21 de noviembre de 2018 lo declaró insubsistente, decisión que fue recurrida por el accionante el 4 de diciembre de 2018.
1.2.5. Señaló que el DANE en Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 resolvió el recurso de reposición de forma extemporánea y confirmó la decisión de la Resolución No. 2881 de 21 de noviembre de 2018, acto que le fue notificado el 6 de marzo de 2019.
1.2.6. El actor protocolizó, mediante la Escritura Publica No. 01840 del 29 de octubre de 2019, el silencio administrativo positivo ante la falta de respuesta del recurso de reposición que presentó el 4 de diciembre de 2018, contra la Resolución No. 2881 de 21 de noviembre de 2018 que lo declaró insubsistente, por cuanto no fue resuelto dentro del término legalmente previsto para tal fin, esto es, 45 días, conforme con el artículo 43 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con el artículo 44 del Acuerdo 565 de 2016 de la CNSC y el artículo 84 del CPACA. En tal virtud, considera que la demandada tiene como obligación reintegrarlo al cargo de profesional especializado, código 2028, grado 21.
1.2.7. Mediante escrito No. 2019-313-022758-2 del 1º de noviembre de 2019, el accionante solicitó a la entidad demandada el cumplimiento de los artículos 43 de la Ley 909 de 2004, 44 del Acuerdo 565 de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y 84 del CPACA y, en consecuencia, se reconocieran los efectos legales del silencio administrativo positivo, sin que a la fecha de interposición de ésta acción, hubiere recibido respuesta.
1.3. Pretensiones
En el escrito de demanda se solicitó:
«[…] 1. Ordenar al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE ESTADÍSTICA (DANE) que reconozca y de cumplimiento a todos los efectos jurídicos del acto administrativo derivado del silencio administrativo positivo, protocolizado mediante la Escritura Pública No. 01840...
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