| Normativa aplicada | 1. E.T. artículos 260-8, 647, 107 a 118, 120 a 124-2, 126-1, 127 a 131-1, 134 a 146, 148, 149, 151 a 155, 159, 171, 174, 176 a 177-2, 260-1, 260-9, 260-5, 20, 24, 12, 25, 35, 90, 312, 648; Ley 1607/2012 artículos 20, 21, 22, 23, 24; Decreto Reglamentario 3030/2013 artículo 4, Ley 1819/2016 artículos 73, 288 |
| Materia | MEDIO DE CONTROL - Nulidad y restablecimiento del derecho /
IMPUESTO DE RENTA PARA LA EQUIDAD - Concepto /
OPERACIONES ENTRE VINCULADOS ECONÓMICOS - La falta de corrección de las declaraciones iniciales dentro de la oportunidad legal, conduce a que cobren firmeza e impide que se configure el mentado título para obtener la devolución de lo pagado en exceso /
ENTIDADES EXTRANJERAS - Serán contribuyentes cuando obtengan rentas de fuente nacional /
INGRESOS DE FUENTE EXTRANJERA - Créditos que no generan renta de fuente dentro del país /
DEDUCCIONES DE LOS PAGOS REALIZADOS SERVICIOS ADMINISTRATIVOS - La prestación de servicios prestados desde el exterior no está sujeta a retención en la fuente y, por ende, los mismos no cumplen con el supuesto general para la procedencia de las deducciones para un contribuyente del impuesto sobre la renta /
COSTOS POR COMISIONES PAGADAS - Procedencia /
IMPUESTO DE RENTA PARA LA EQUIDAD CREE - Sujetos pasivos /
IMPUESTO DE RENTA PARA LA EQUIDAD CREE - Hecho generador /
IMPUESTO DE RENTA PARA LA EQUIDAD CREE - Base gravable /
IMPUESTO DE RENTA PARA LA EQUIDAD CREE - Tarifa /
IMPUESTO DE RENTA PARA LA EQUIDAD CREE - Destinación específica /
IMPUESTO DE RENTA PARA LA EQUIDAD CREE - Diferencia con el impuesto sobre la renta /
OPERACIONES ENTRE VINCULADOS ECONÓMICOS - Régimen de precios de transferencia /
OPERACIONES ENTRE VINCULADOS ECONÓMICOS - Reglas para la procedencia de los costos y deducciones /
TESIS: Problema jurídico: “Determinar si se ajustan a derecho los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN determinó oficialmente el impuesto sobre la renta para la equidad - CREE del año 2014 a cargo de la sociedad BAVARIA S.A. Para resolver el asunto, la Sala se adentrará a estudiar las problemáticas planteadas en la audiencia inicial, las cuales se concretan en los siguientes vicios de anulación de los actos administrativos: - Desconocimiento de las normas superiores en que debían fundarse los actos administrativos, por falta de aplicación e interpretación errónea de lo previsto en el artículo 260- 8 del ET, por no existir limitación de costos y gastos deducibles, así como por el desconocimiento de las normas que rigen el régimen de precios de transferencia que fueron debidamente atendidas por la sociedad actora. - Falsa motivación, al considerarse que el desconocimiento de las comisiones llevadas como costos y los gastos administrativos pagados por Bavaria a SabMiller Procurement Gmhb (Suiza), es infundado porque las erogaciones resultaban procedentes y no es cierto que no estuviese demostrado el aporte de la empresa extranjera en el desarrollo de las actividades de la sociedad colombiana con los respectivos soportes documentales. - Desconocimiento de las normas superiores en que debían fundarse los actos administrativos, por aplicación indebida de la sanción por inexactitud prevista en el artículo 647 del ET, al no configurarse hecho sancionable.”. Tesis: “(…) 3.1. Impuesto de renta para la equidad CREE (…) Respecto a la diferencia entre el CREE y el impuesto sobre la renta, la Corte Constitucional (en sentencia C-393 de 2016, M.P. Dr. Alberto Rojas Ríos. Anota relatoría) la estableció así: “(…) se diferencian en los siguientes aspectos, a saber: (i) el CREE es un impuesto de destinación específica para la financiación de programas de inversión social en beneficio de la población más necesitada del país, mientras que el impuesto sobre la renta no posee esta cualidad, ya que su recaudo ingresa directamente al presupuesto general de la Nación; (ii) están obligados a declarar el CREE las personas jurídicas, sociedades y asimiladas declarantes del impuesto de renta , en cambio son sujetos del impuesto sobre la renta, tanto las personas naturales como las personas jurídicas; (iii) las tarifas son diferentes, la del CREE es del 9%, el impuesto sobre la renta es del 25% para personas jurídicas; (iv) en lo concerniente a la base gravable, la del CREE comprende menos deducciones que la del impuesto a la renta ; (v) el sujeto pasivo del CREE está exonerado del pago de aportes parafiscales; por el contrario quienes paguen el impuesto sobre la renta no cuentan con este beneficio; (vi) el Impuesto sobre la renta para la equidad CREE no se incorporó al Estatuto Tributario, por su parte el impuesto sobre la renta se rige por las normas del Estatuto Tributario; y, por último, (vii) el CREE no prevé una remisión general a las normas del impuesto sobre la renta en caso de vacíos, por lo que sus regulación es integral e independiente; el impuesto sobre la renta está regulado por el Estatuto Tributario y sus normas complementarias” . Ahora, debe anotarse que para la depuración de la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad, como se refirió líneas atrás, el artículo 22 estableció que de los ingresos brutos se detraerían los ingresos no constitutivos de renta, los costos aplicables al impuesto sobre la renta de que trata el Libro I del ET que cumplan con los requisitos de los artículos 107 y 108 ibidem, así como las deducciones de los artículos 109 a 118 y 120 a 124, y 124-1, 124-2, 126-1, 127 a 131, 131-1, 134 a 146, 148, 149, 151 a 155, 159, 171, 174, 176, 177, 177-1 y 1772 del mismo Estatuto, en las mismas condiciones. 3.2. De las operaciones entre vinculados económicos (…) Entonces, el régimen de precios de transferencia obliga a los declarantes de renta a que en las operaciones que realicen con vinculados, determinen los ingresos, costos y deducciones, con atención a los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado con o entre partes no vinculadas económicamente en Colombia o en el exterior; esto, con el fin de que prevalezcan los precios del mercado y no los convenidos por las partes, en razón de la vinculación que poseen, con el ánimo de reducir su carga tributaria, para lo cual están obligados a presentar una declaración informativa, en los términos del artículo 260-9 del ET y del Decreto Reglamentario 3030 de 2013. (…) Como se observa, el cumplimiento de las reglas del régimen de precios de transferencia releva la aplicación de ciertas normas establecidas para las operaciones con vinculados económicos, por lo cual si no se cumple con el deber de presentar la declaración informativa (artículo 260-5 del ET), las limitaciones ordinarias a los pagos al exterior se tornan aplicables. (…) (…) Según las disposiciones anteriores (artículos 121, 122 y 124 del E.T. Anota relatoría), vigentes para el año gravable 2014, los pagos realizados al exterior son deducibles por los contribuyentes, siempre que respecto de estos se hayan practicado las retenciones en la fuente y que los pagos a los entes ubicados en otras jurisdicciones tengan la calidad de ser gravados con el impuesto sobre la renta en Colombia, lo que, confrontado con las reglas sobre la vinculación económica y el régimen de precios de transferencia, implica que si bien las operaciones no tienen limitaciones en los costos y deducciones (artículo 260-8 del ET), ello no implica no tener que realizar las retenciones en la fuente. (…) De acuerdo con la normativa en cita (artículos 20 y 24 del E.T. Anota relatoría), se reitera que serán contribuyentes las entidades extranjeras cuando obtengan rentas de fuente nacional, lo cual, para el caso de la prestación de servicios se entenderán como gravables los ingresos que se obtengan si la prestación se hace en Colombia, lo que excluye aquellos que son prestados desde el exterior, los cuales, por contera no estarán gravados en el país y no estarán sometidos a retención en la fuente al no considerarse rentas obtenidas en el territorio nacional, como se confirma con lo previsto en el artículo 12 del ET (…) (…) 4.1. Deducción de los pagos realizados por servicios administrativos (…) (…) las personas jurídicas y naturales que prestan servicios desde el exterior no están sometidas al impuesto sobre la renta en Colombia porque no se trata de ingresos de fuente nacional, como claramente lo prevé el artículo 24 del ET, por no ser prestados en el territorio nacional. (…) Sin embargo, el artículo 260-8 del ET no previó que para el régimen de precios de transferencia no resultasen aplicables las retenciones en la fuente, que nada tiene que ver con una limitación a los costos y gastos, dado que no tienen relación con el quantum de lo pagado, sino que corresponde a un requisito distinto para obtener de deducibilidad de la erogación. En el punto, recuérdese que en voces del artículo 121 ibidem, los contribuyentes podrán deducir los gastos que se efectúen al exterior siempre que se haya practicado la retención en la fuente, para lo cual, en principio se podría aseverar que se requiere necesariamente que el pago represente un ingreso de fuente nacional para el ente extranjero (…) Pese a lo anterior, el artículo 124 del ET, sí prevé de manera expresa que todos los pagos que se realicen por un contribuyente a su casa matriz en el exterior son deducibles, con inclusión de los gastos de administración o dirección, siempre que sobre los mismos practiquen las retenciones en la fuente del impuesto sobre la renta, lo que constituye una regla especial que debe acreditarse, lo que corresponde a un requisito independiente y especial al origen de la fuente del ingreso, pues sea de fuente nacional o extranjero la deducibilidad de la erogación está ligada a la práctica de la retención en la fuente. Lo anterior, se opone a la regla general antes referida, esta es, que si el pago al exterior no corresponde a un ingreso de fuente nacional por no estar sujeto al impuesto sobre la renta y, por ende, resulta improcedente la retención en la fuente, dicha erogación se torna en no deducible para la contribuyente colombiana. (…) (…) Ahora valga anotar, que la sentencia de constitucionalidad (C-596 de 1996. Anota relatoría), fue más allá y de manera expresa determinó que si los pagos realizados al exterior no constituyen renta de fuente nacional, que permita aplicar la regla de la sujeción al impuesto sobre la renta para practicar la retención, esos gastos por ese hecho se tornan en no deducibles (…) (…) En consecuencia, es claro que para que un ingreso sea considerado gravado en Colombia debe cumplirse con el requisito de la territorialidad, esto es, que sea de fuente nacional, por lo cual todo aquel ingreso que no cumple con haber sido obtenido en el país, como es la prestación de servicios prestados desde el exterior prestados por SABMiller no está sujeto a retención en la fuente y, por ende, los mismos no cumplen con el supuesto general para la procedencia de las deducciones para un contribuyente del impuesto sobre la renta. En el punto, recuérdese que el artículo 24 del ET, antes de enlistar aquellos ingresos de fuente nacional, establece la regla de sujeción del ingreso derivado de la prestación de servicios, que éstos sean prestados dentro del territorio nacional, lo que, de entrada, excluye aquellos que se prestan desde el exterior, por regla general, dada la excepción de si se trata de servicios de asistencia técnica, expresamente incluido en el numeral 8 de la norma en comento. (…) (…) Como se observa del análisis hecho por el Consejo de Estado (en sentencia del 14 de junio de 2007, Exp. 25000-23-27-000-2003-01415-01 (15686), C.P. Dr. María Inés Ortiz Barbosa. Anota relatoría), la regla aplicable para la tributación en Colombia de los ingresos que se perciben por la prestación de servicios, es que lo prestados en el territorio nacional, caso en el cual se está ante un ingreso de fuente nacional, pero por el contrario, si la prestación se realiza desde el exterior, no hay sujeción a tributación en Colombia y, por ende, no hay obligación de practicar la retención en la fuente y, por contera, no puede tomarse como deducción en renta para quien realiza el pago, en concordancia con lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-596 de 1996, antes referida. Regla general en la cual también se incluye la situación objeto de análisis, esto es, que al tratarse de una prestación de servicios de administración prestados desde el exterior, los mismos no corresponden a un ingreso de fuente nacional, que le sea aplicable la regla general de la retención en la fuente. No obstante, ello no trae consigo que por el hecho de que se trate de un un ingreso de fuente extranjera, BAVARIA si pudiese llevar como deducible lo pagado a título de costos a SABMiller por los servicios de administración, pues, se itera, la situación entre las dos empresas trasciende esas reglas generales de retención y se enmarca dentro de la obligación especial y requisito esencial para la deducibilidad del egreso en tratándose de vinculados económicos, incluido en el artículo 124 del ET, vigente para el año gravable 2014, que solo permitía deducir los pagos al exterior, siempre que sobre los mismos se practiquen la retención en la fuente, esto es, independientemente de que se trate de un ingreso de fuente nacional o extranjera y de que se cumpliesen con las demás obligaciones derivadas del régimen de precios de transferencia. (…) 4.2. De la procedencia de los costos por comisiones pagadas (…) (…) no tienen vocación de prosperidad los cargos de falsa motivación o vulneración del derecho al debido proceso, porque, tanto las razones de la DIAN fueron claras y puntuales desde al acto previo, como se le concedió a la contribuyente la oportunidad de superar las dudas o cuestionamientos sobre los soportes documentales de las operaciones desplegadas por SABMiller, pero, no obstante, la comprobación de la demandante, se insiste, no pasó de las múltiples argumentaciones o apreciaciones, pero sin soportes documentales concretos que demuestren las prestaciones realizadas en virtud del acuerdo global, pues no basta con la existencia de un contrato, pues este solo demuestra el vínculo y los términos de lo que se promete realizar por las partes, pero la prueba de la realización de las actividades, que den cuenta del cumplimiento de las condiciones para el pago de las comisiones, fue precario o injustificado por carencia de soportes. (…)” |
