SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2014-01260-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 14-10-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | DECRETO LEY 1661 DE 1991 / LEY 52 DE 1978 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 2164 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2014-01260-01 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 14 Octubre 2021 |
| Fecha de la decisión | 14 Octubre 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
RECONOCIMIENTO Y REAJUSTE DE PRIMA TÉCNICA - Procedente únicamente para empleados de carrera / REAJUSTE DE LA PRIMA TÉCNICA PARA EMPLEADA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE CARRERA EN CARGO DESEMPEÑADO EN ENCARGO - Improcedencia
Para el reconocimiento y pago de la prima técnica a favor de los empleados del Senado de la República, debe atenderse a los presupuestos de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, no siendo suficiente acreditar la antigüedad en el cargo, por lo que se hace necesario demostrar la permanencia en él, esto es, que el servidor público se encuentra desempeñando el cargo en propiedad y esté inscrito en la carrera administrativa tal como lo señaló esta Corporación, en sentencia de 20 de febrero de 2020 dentro del proceso 25000-23-42-000-2014-01002-01(2377-18), o puede ejercer el empleo en propiedad en un cargo de libre nombramiento y remoción susceptible de asignación de la prima técnica. Del material probatorio allegado que para el 13 de junio de 1995, la demandada fue nombrada en provisionalidad como secretaria ejecutiva grado 05 de la Comisión Primera del Senado de la República como se desprende de la Resolución 795 de 3 de junio de 1995, y cuando se le realizó el reconocimiento de la prima técnica (2004), el acto demandado indicó que se encontraba nombrada como subsecretaria de la misma Comisión, pero sin que se hayan allegado los actos de nombramiento y posesión de este último cargo. La larga permanencia de la señora G.Q. en la citada Corporación, no tiene la virtualidad de otorgarle derechos de carrera ni mucho menos modificar la naturaleza del vínculo laboral en el desempeño de su cargo como secretaria ejecutiva, grado 5, de la Comisión Primera del Senado de la República, o de Subsecretaria de la misma comisión, toda vez que ello solo ocurre en virtud del principio del mérito tal como lo ha señalado esta Subsección en anteriores oportunidades.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1661 DE 1991 / LEY 52 DE 1978 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 2164 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01260-01(3339-16)
Actor: CONGRESO DE LA REPÚBLICA - SENADO DE LA REPÚBLICA
Demandado: L.G.Q.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: LESIVIDAD - PRIMA TÉCNICA PARA EMPLEADOS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FUNCIONARIA NOMBRADA EN PROVISIONALIDAD. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011.
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ASUNTO
1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 4 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A1 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la Nación - Congreso de la República – Senado de la República.
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ANTECEDENTES
2.1. La demanda.
2.1.1. Pretensiones2.
2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la Nación - Congreso de la República – Senado de la República, actuando a través de apoderado, solicitó:
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La declaratoria de nulidad de la Resolución 1536 de 19 de febrero de 2004 proferida por el director general administrativo del Senado de la República, a través de la cual le fue reconocida la prima técnica a la señora Lucena G.Q..
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Declarar que la demandada no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica establecida en la resolución demandada.
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A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la señora L.G.Q. devolver las sumas percibidas por concepto de la prima técnica, debidamente actualizadas y que se disponga cesar el pago por concepto de la prima técnica en favor de la misma.
2.1.2. Hechos
3. La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera:
4. La señora L.G.Q. fue nombrada en provisionalidad mediante las Resoluciones 458 de 4 de noviembre de 1992 y 832 de 18 de diciembre de 1992, en el cargo de transcriptora, grado 04, de la Comisión Primera del Senado de la República. Posteriormente, mediante la Resolución 098 de 1.° de febrero de 1994 se le nombró en provisionalidad en el cargo de transcriptora L5 de la misma Comisión.
5. A través de la Resolución 581 de 15 de mayo de 1995 se le encargó como secretaria ejecutiva grado 05 de la Comisión I del Senado y finalmente a través de la Resolución 795 de 13 de junio de 1995 se le nombró en provisionalidad en el mismo cargo.
6. A través de la Resolución 1536 de 19 de febrero de 2004 se le reconoció la prima técnica equivalente al 40% de la asignación básica mensual.
7. Finalmente se indicó que a la fecha de la presentación de la demanda la señora G.Q. se desempeñaba como Subsecretaria de la Comisión primera del Senado de la República, sin indicar el acto de nombramiento.
2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación
8. En la demanda se invocaron como vulnerados los artículos 4.°, 5.° y 9°. del Decreto 2164 de 1991, 1.°, 3.° y siguientes del Decreto 1724 de 1997; 1.°, 3.°. y siguientes del Decreto 1336 de 2003 y el Decreto 1661 de 1991.
9. En el concepto de violación se indicó que la Resolución 1536 de 19 de febrero de 2004, proferida por el director general administrativo del Senado de la República, es violatoria del régimen normativo que regula la prima técnica.
10. Para tal efecto, estimó que, aun cuando se amparó en el Decreto 1336 de 2003, desconoció la naturaleza provisional de la vinculación de la servidora, toda vez que tanto el Decreto 1724 de 1997, como el Decreto 1336 de 2003, restringieron el reconocimiento del beneficio a aquellos funcionarios nombrados en propiedad, en armonía con la definición que de la prima técnica consagró el Decreto 1661 de 1991, con lo cual además, se estrechó el campo del reconocimiento, limitándolo a instancias directivas y de asesorías vinculadas a ese nivel.
2.1.4.- De la solicitud de suspensión provisional3
11. La Nación- Congreso de la República - Senado de la República solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
12. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 23 de junio de 20154, ordenó la suspensión provisional de la Resolución 1536 de 19 de febrero de 2004 proferida por el director general administrativo del Senado de la República.
13. Contra la anterior decisión el apoderado de la accionada no interpuso recursos.
2.2.- Contestación de la demanda5
14. La señora L.G.Q., por medio de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de nulidad del acto administrativo acusado y, como consecuencia, al restablecimiento del derecho solicitado en el libelo.
15. Con ese fin, el apoderado sostuvo que la norma que se consideró desconocida, como es el artículo 1.° del Decreto 1336 de 2003, es clara en referirse a la permanencia en el cargo y se puede advertir, la señora G.Q. se encuentra vinculada al Senado de la República desde el año 1992, por lo que es ilógico que después de 16 años se le considere funcionaria en provisionalidad.
16. Además, la demandada reunió todos los demás requisitos para el reconocimiento de la prima técnica, siendo únicamente cuestionado el tipo de nombramiento, lo cual no es atribuible a ella sino al Senado de la República, toda vez que no ha convocado a concurso de méritos para proveer el citado cargo en carrera administrativa.
17. Propuso la excepción de «primacía de la realidad sobre la formalidad».
2.3. Sentencia de primera instancia6
18. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 4 de febrero de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
19. Para el efecto, después de realizar un recuento de las pruebas y de la normatividad aplicable al caso concreto, consideró que la señora L.G.Q. no tenía derecho al reconocimiento de la prima técnica, conclusión a la que arribó por las siguientes razones:
(i) Para acceder al reconocimiento de la prima técnica, se debe acreditar el desempeño del cargo en propiedad, de conformidad con lo señalado por los Decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año.
(ii) Los nombramientos que se le efectuaron a la señora G.Q. desde 1992 (como transcriptora grado 04) fueron en provisionalidad, conforme se desprende de los actos de nombramiento.
(iii) El cargo que desempeñaba la señora G.Q. en provisionalidad al momento del reconocimiento de la prima en mención (19 de febrero de 2004) fue el de secretaria ejecutiva grado 5 de la Comisión Primera del Senado de la República, cargo que el Decreto 3597 de 12 de diciembre de 2003 incluyó dentro de los beneficiarios de la prima técnica, empero esta le fue reconocida sin el cumplimiento de los requisitos que exigen la normas que consagran el derecho (arts. 4 y 9 del Decreto 2164 de 1991), toda vez que aquella se desempeñaba en provisionalidad.
(iv) El simple transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de generar derechos de carrera, por cuanto de conformidad con el artículo 125 constitucional el ingreso a la carrera administrativa se realiza a través de un concurso de méritos.
20. Por lo anterior accedió a la nulidad de la Resolución 1536 de 19 de febrero de 2004 proferida por el director general administrativo del Senado de la República y denegó la pretensión de ordenar a la señora L.G.Q. la devolución de las sumas solicitadas al estimar que no se aportaron pruebas para desvirtuar la presunción de la buena fe.
21. Finalmente se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada al...
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