SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2015-05560-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 21-08-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2015-05560-01 |
| Fecha de la decisión | 21 Agosto 2020 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
MIEMBROS DE LAS BANDAS DE MÚSICA DEL EJÉRCITO NACIONAL- Se asimilan a militares /ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL MINISTERIO DE DEFENSA – Incompatiblidad / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Reconocimiento a partir del vencimiento del periodo de Alta y no desde la fecha en que se deja de recibir la pensión de jubilación
El supuesto de hecho contenido en la mencionada norma [artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 ] permite colegir que para ser beneficiario de la asignación de retiro concedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resulta necesaria la renuncia a la pensión de jubilación otorgada por el Ministerio de Defensa e incluso por otra entidad pública.(…) el señor P.E.P.B. por cumplir el tiempo de servicio exigido en el Decreto 1211 de 1990, en su condición de suboficial del Ejército Nacional, tiene derecho a recibir una asignación de retiro, por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, exigible al culminar los tres meses de alta, tal y como le establece el artículo 163 del decreto ibídem y no desde el 1 de noviembre de 2014 (fecha en que dejó de recibir la pensión de jubilación por parte de la UGPP), como lo hizo la entidad demandada. En virtud de lo anterior, la S. comparte la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de ordenar el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante a partir del 3 de julio de 2001, cuando se vencieron los 3 meses de alta de que trata el aludido Decreto 1211 de 1990.Ahora, con relación al motivo de inconformidad expuesto por la entidad demandada en el recurso de apelación, se debe precisar que si bien la extinción de la pensión de jubilación otorgada por CAJANAL al señor P.B., era un presupuesto para la inclusión en nómina, como se dispuso en la Resolución N° 1784 de 12 de junio de 2006, también es cierto que dicha situación no era un elemento indispensable para definir la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro, pues el derecho surge para el beneficiario a partir del momento en que cumple con los requisitos legales para ello, y su formalización se sujeta a los parámetros definidos por el legislador. En este sentido, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en su condición de pagadora de la asignación de retiro tiene la posibilidad de descontar las sumas pagadas por la UGPP al demandante, por concepto de pensión de jubilación y reintegrarlas a dicha entidad con el fin de disponer la respectiva compensación y evitar la configuración de un pago doble por un mismo concepto prestacional, con cargo al erario.
FUENTE FORMAL.: LEY 103 DE 1912 / LEY 2ª DE 1945 / DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 1211 DE 1990- ARTÍCULO 163 / DECRETO 1211 DE 1990- ARTÍCULO 234
IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES
La pensión y/o asignación de retiro es una prestación económica social, de orden constitucional, de naturaleza periódica o de tracto sucesivo, que es imprescriptible. Dado el carácter de imprescriptible del derecho pensional, el interesado pueda formular solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. El término de prescripción extintiva que establece el legislador se aplica respecto de los créditos o mesadas pensionales, pero no frente al derecho. La prescripción extintiva de las mesadas pensionales opera por el tiempo que establezca el legislador, contados hacia atrás desde la fecha en que se efectúo la reclamación gubernativa.(…) si bien el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro es de carácter imprescriptible ya que se causa día a día y se pude solicitar en cualquier época por el interesado, también es cierto que las mesadas pensionales están sujetas a término de prescripción, el cual para el caso de las personas que se benefician del Decreto 1211 de 1990, corresponde a aquellas causadas 4 años antes de la fecha en que se haya formulado la respectiva reclamación administrativa ente la entidad demandada.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTCIA – ARTÍCULO 148 / CONSTITUCIÓN POLÍTCIA – ARTÍCULO 53 / DECRETO 1211 DE 1990 –ARTÍCULO 174
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05560-01(0727-19)
Actor: P.E.P.B.
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL
Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011
Tema : Reajuste asignación de retiro – Fecha de reconocimiento.
ASUNTO
La S. decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
1.1. Pretensiones
El señor P.E.P.B., mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos:
- Resolución N° 3875 de 12 de mayo de 2015, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición contra la Resolución N° 2433 de 24 de marzo de 2015, confirmándola en todos sus aspectos.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la parte demandada realizar el reconocimiento de la asignación de retiro, a partir del 2 de abril de 2002, fecha en que se retiró del servicio y, en consecuencia, se proceda al pago de las sumas que resulten a favor del demandante.
De igual manera, pidió que se condene a la demandada a que las sumas de dinero reconocidas sean indexadas y que se paguen los intereses moratorios establecidos en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.
Solicitó que se dé cumplimiento al fallo dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA, y que se condene en costas a la entidad accionada.
Los hechos en los que la parte actora fundamentó las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]:
Indicó que el señor P.E.P.B. prestó sus servicios como músico y Director de la Banda Nacional de Músicos de Bogotá, desde el 1° de septiembre de 1969 hasta el 28 de enero de 1993, razón por la cual la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, mediante Resolución N° 12475 de 1 de diciembre de 1994 le reconoció una pensión de jubilación.
Sostuvo que paralelamente, el demandante laboró como músico para el Ministerio de Defensa en el grado de Especialista y Adjunto, desde el 9 de septiembre de 1981 al 1 de abril de 2002, computando un tiempo de servicio de 21 años, 1 mes y 5 días.
Aseveró que el accionante solicitó ante el Ejército la elaboración de su hoja de servicios militares, teniendo en cuenta que la Ley 103 de 1912 establecía que “los miembros de las bandas de guerra del Ejército se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896, asimilación que exclusivamente se refiere al reconocimiento y pago de prestaciones sociales”. Sin embargo, dicha reclamación fue negada por la entidad.
Afirmó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, que por sentencia de 16 de septiembre de 2004 le ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, expedir la hoja de servicios militares del señor P.E.P.B., en el grado que le corresponda de acuerdo con la antigüedad en el servicio incluyendo los tiempos dobles y el tiempo de servicio como soldado de acuerdo con lo que consta en el expediente administrativo.
Adujo que una vez la Dirección de Personal del Ejército Nacional expidió la hoja de servicios N° 32 de 30 de agosto de 2005, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución N° 1784 de 12 de junio de...
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