SENTENCIA nº 25000-23-25-000-2012-00232-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 27-11-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 27 Noviembre 2020 |
| Número de expediente | 25000-23-25-000-2012-00232-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
JEFE DE OFICINA DE CONTROL INTERNO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN -CNTV – Cargo de libre nombramiento y remoción / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No requiere motivación / JEFE DE OFICINA DE CONTROL INTERNO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN -CNTV – Facultad de nombramiento y remoción recae en la Junta Directiva de la entidad
La naturaleza del cargo J. de Control Interno es de libre nombramiento y remoción, tiene un periodo fijo de 4 años y, en el caso además de las entidades estatales de la rama ejecutiva, el P. de la República es el encargado de designarlo. Ahora bien, al estudiar las Resolución 185 de agosto 13 de 1996 se puede concluir, que la función nominadora en la Comisión Nacional de Televisión le corresponde a la Junta Directiva y, ocasionalmente por disposición de ella, podrá ser delegada en el Director. Bajo ese contexto, si bien es cierto el P. de la República es el encargado de designar al responsable de la O.na de Control Interno en las entidades estatales de la rama ejecutiva, también lo es que la Comisión Nacional de Televisión, por disposición del entonces artículo 77 de la Constitución Política «artículo derogado por el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2011», contaba con un carácter especial que la excluía de los poderes del Estado, en aras a garantizar el pluralismo informativo y la democratización en el acceso a los medios de comunicación, por lo mismo, no le resultaba aplicable la Ley 1474 de 2011.Así pues, la atribución material de nombrar y remover a los empleados de la entonces Comisión Nacional de Televisión -CNTV- le correspondía a la Junta Directiva y, por su parte, el Director se limitaba a ejecutar las decisiones del órgano colegiado.
FUENTE FORMAL : LEY 87 DE 1993 / LEY 1474 DE 2011- ARTÍCULO 8
LÍMITES DE FACULTAD DISCRECIONAL –Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad
Los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.
FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 77 / ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2011 / LEY 182 DE 1995/ RESOLUCIÓN 185 DE 1996 / RESOLUCIÓN 116 DE 2003 / LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 41/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125/
PROHIBICIÓN DE MODIFICACIÓN DE LA PLANTA DE PERSONAL EN ÉPOCA PREELECTORAL POR LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Opera a nivel territorial
Esta ley [ Ley 996 de 2005] en el último inciso del parágrafo de su artículo 38 impuso como restricción tanto para los entes territoriales como para las entidades, la consistente en que, dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, la nómina respectiva no se puede modificar, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, muerte o renuncia irrevocable debidamente aceptada y en los casos de aplicación de la normativa de carrera administrativa. Esta prohibición ha de entenderse que se extiende a todas las elecciones a cargos de elección popular, inclusive a las presidenciales(…)Se tiene entonces que, por virtud de esta norma, dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales, de parlamento, asambleas, concejos, gobernadores, alcaldes y demás comicios electorales, los gerentes o directores de las entidades descentralizadas deben respetar la prohibición de modificar la nómina de la entidad que regentan (…) la restricción o limitación establecida en el citado artículo debe entenderse de manera restrictiva, es decir, que no puede hacerse extensiva la misma a los demás órganos del estado, porque de haber sido esa la interpretación que se le debía dar a dicho texto legal -extender la prohibición a los demás entes estatales-, el mismo legislador así lo hubiese delimitado, tal como si sucedió con el artículo 33 de la referida ley, en la cual, de manera expresa y sin equivoco alguno, estableció la limitación de contratación directa en todos los entes del Estado. (…) Bajo ese contexto, en el caso en concreto encuentra la Sala que el cargo alegado por el recurrente no tiene vocación de prosperidad pues, se reitera, el contenido prohibitivo señalado en la Ley 996 de 2005, no resultaba aplicable a la Comisión Nacional de Televisión -CNTV- como órgano de control autónomo e independiente de las ramas del poder. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de la ley de garantías electorales sólo a entidades territoriales y la limitación de contrata en todos los entes del Estado, ver: C de E, Sala de Consulta y Servicio Civil, . Concepto de 4 de febrero de 2010. R. 11001-03-06-000-2010-00006-00 (1985). C.P.E.J.A.P..
FUENTE FORMAL : LEY 996 DE 2005- ARTÍCULO 38 / LEY 996 DE 2005- ARTÍCULO 33 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 152
EMPLEADO DELIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No gozan de la estabilidad laboral reforzada de pre-pensionado / RETEN SOCIAL / NO ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA DEL MOTIVO DE INSUBSISTENCIA – No afecta la validez del acto
Los funcionarios que se encuentran ocupando cargos denominados de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada y, además, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria de la protección especial dada la condición de pre-pensionado. En el presente caso para el 1º de septiembre de 2011, fecha en que fue expedido el acto acusado, el demandante acreditaba 58 años y 1825 semanas cotizadas, para un total aproximado de 35 años de tiempo de servicios; quiere decir que, al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió su estatus pensional una vez que cumplió los 55 años de edad, exactamente, el 16 de agosto de 2007; en tal sentido, es evidente que ya había cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. Es decir, al dar alcance a la sentencia de unificación de la Corte Constitucional anteriormente citada, es evidente que el [demandante ] no es beneficiario de la protección especial de pre-pensionada, pues, además de que se encuentra probado que el cargo que ostentaba era aquellos de los denominados de libre nombramiento y remoción; como acreditó el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización no pierde el acceso a la pensión de vejez, de allí que no hay lugar a considerar que sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada.(…) Se insiste, además de que el demandante contaba con el tiempo de servicios necesarios y la edad para obtener su pensión, resulta que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, situación que no enerva la facultad discrecional de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión -CNTV- para retirarla mediante la declaratoria de insubsistencia.(…) si bien el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 determinó que se debe dejar constancia en la hoja de vida del motivo que dio lugar a un retiro, también lo es que, esa actuación es un acto posterior, no puede dar lugar a vicios en el acto demandado debido a que se trata de situaciones jurídicas distintas que no deben ser confundidas. En efecto, la anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida que realiza normalmente el J. de Personal o su equivalente se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador. NOTA DE RELATORÍA: En relación a que los empleados de libre nombramiento y remoción no goza de fuero de estabilidad reforzada, ver : Corte Constitucional , sentencia de unificación de 8 de febrero de 2018
FUENTE FORMAL : LEY 790 DE 2002 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 42 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 43 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 44
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020).
R.icación número: 25000-23-25-000-2012-00232-01(2280-18)
Actor: J.H.D.D.
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN - CNTV
Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.
Asunto: Establecer si se incurrió en falta de competencia e infracción de las normas en que debió fundarse.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 25 de enero de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 25 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor J.H.D.D. contra la Comisión Nacional de Televisión -CNTV-.
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ANTECEDENTES.
1.1 La demanda y sus fundamentos2.
Jaime Hernán Díaz Díaz, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984-presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Acta 1754 de 1º de septiembre de 2011, por medio del cual la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión -CNTV- determinó que se debía declarar insubsistente su nombramiento del cargo de J. de O.na de Control Interno; y, la Resolución 2011-380-001104-4 del 2 de septiembre de 2011 a través de la cual el Director de la misma entidad ejecutó tal disposición4
Como consecuencia de la...
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