SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2014-04099-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B ) del 11-02-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2014-04099-01 |
| Fecha de la decisión | 11 Febrero 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
ASIGNACIÓN DE RETIRO / CÓMPUTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / SEPARACIÓN TEMPORAL DEL SERVICIO / RETIRO ABSOLUTO DEL SERVICIO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRESTACIONES LABORALES PERIODICAS
[E]n los casos en los que procede la separación temporal el funcionario pierde el derecho a percibir cualquier tipo de retribución por los servicios prestados a la fuerza pública, por tanto, no puede considerarse que se encuentra en servicio activo y tampoco podrá tenerse en cuenta dicho lapso para el cómputo de su asignación de retiro. [U]na vez cumplida la sanción el integrante de la Fuerza Pública podrá volver a desempeñar sus funciones activamente y se reestablece la contabilización del tiempo de servicio para efectos de la asignación de retiro. […] [E]l retiro absoluto se produce cuando la condena proferida por la Justicia Penal Militar o Penal Ordinaria es arresto o prisión por la comisión de un delito no tipificado como culposo, o por una sanción del Tribunal Disciplinario que así lo disponga (…) cuyo efecto o consecuencia directa para su destinatario es que pierde cualquier oportunidad de pertenecer nuevamente a la Fuerza Pública. […] [L]a Resolución (…) mediante la cual el director general de CREMIL le negó el reconocimiento de la asignación de retiro, no es susceptible del término de caducidad establecido por el legislador para el ejercicio del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida que contiene la negativa al reconocimiento de una prestación periódica, la cual fue exceptuada de su aplicación por parte del legislador.
FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 138 / CPACA – ARTÍCULO 164 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 14
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
Consejera ponente: S.L.I.V..
B.D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04099-01(0726-19)
Actor: R.D.G.M.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL.
Referencia: RECONOCIMIENTO Y PAGO ASIGNACIÓN DE RETIRO CONFORME A LO PREVISTO POR EL ARTÍCULO 163 DEL DECRETO 1211 DE 1990.
- ASUNTO
1. La Sala decide[1] el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de fecha 9 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que accedió a las pretensiones de reconocimiento y pago de asignación de retiro del demandante en aplicación de lo previsto por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990[2].
- ANTECEDENTES
La demanda.
2. El señor R.D.G.M., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda tendiente a obtener la nulidad de la Resolución 4310 del 1° de junio de 2015, expedida por la Subdirectora de Prestaciones Sociales de CREMIL, a través de la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la asignación de retiro por no acreditar el tiempo de servicio requerido para ello conforme lo establece el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990[3].
3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación de lo previsto por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, por haber prestado sus servicios al Ejército Nacional durante 15 años, 8 meses y 2 días; cancelar las mesadas pensionales adeudadas desde su retiro del servicio y hasta la fecha en que se efectúe su pago con los intereses moratorios a partir del 20 de noviembre de 1998, fecha en la cual fue separado en forma absoluta del servicio y con la indexación a que haya lugar; dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 del 2011; y pagar 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales.
Fundamentos fácticos.
4. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta:
5. Ingresó al Ejército Nacional 18 de marzo de 1983 y prestó sus servicios a dicha institución hasta el día 20 de noviembre de 1998, cuando fue separado de la actividad militar por una sanción disciplinaria de destitución proferida en su contra por la Procuraduría Provincial de Zipaquirá, fecha para la cual ostentaba el grado de Sargento Segundo.
6. Informó que fue vinculado por parte del Juzgado Sexto de Instrucción Penal, adscrito a la Décimo Tercera Brigada del Ejército, a un proceso penal por los delitos de desobediencia y homicidio, que inicialmente profirió medida de aseguramiento en su contra y en el que finalmente resultó absuelto por el Tribunal Superior Militar.
7. Refirió que por los mismos hechos se adelantó una investigación en su contra por la Fiscalía con sede en el municipio de la Palma (Cundinamarca), que profirió resolución de acusación en su contra el 14 de agosto de 2008, la cual fue revocada el 20 de octubre siguiente por la fiscalía seccional.
8. Adujo que acumuló 15 años, 8 meses y 2 días de labores en el Ejército Nacional, conforme lo certificó el jefe de personal de dicha institución en la constancia de fecha 5 de enero de 1999 y que, a pesar de ello, en su hoja de servicios le fueron descontados 2 años, 11 meses y 7 días correspondientes al periodo en que estuvo separado de la actividad castrense, razón por la cual a través de petición del 15 de agosto de 2014 solicitó la corrección de dicho aspecto al subdirector general de la entidad demandada sin obtener respuesta.
9. Expuso que por lo anterior se vio obligado a demandar el contenido de la Resolución 4310 del 1 de agosto de 2013 a través de la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con el argumento de que incumplió el requisito previsto para ello en el artículo 163 del Decreto 1211; concerniente a acreditar 15 años de labores para el personal retirado por dicha causal.
Normas violadas y concepto de violación[4].
10. Invocó como normas desconocidas los artículos 1°, 2°, 13, 48, 53 y 220 de la Constitución Política; 9°, 10, 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo y; 163 y 175 del Decreto 1211 de 1990.
11. Acusó al acto administrativo demandado de haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse; específicamente la más favorable, esto es, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, por cuanto era el vigente y aplicable al momento en que se vinculó y retiró de la Policía Nacional. Aunado a que gozaba de derechos adquiridos propios del decreto en mención y por ello debe serle aplicado para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro; en tanto exige para su concesión 15 años de servicio.
12. Señaló que las razones que aduce la entidad demandada para negarle el derecho reclamado en el acto acusado resultan equivocadas en la medida que, conforme lo señaló la Subsección A de esta Sección del Consejo de Estado en la sentencia del 7 de abril de 2011 dictada en proceso 2500023250000545401 (1854-08), el tiempo que estuvo suspendido en funciones y atribuciones no puede descontarse para el computo de su asignación de retiro, por cuanto durante dicho lapso devengó el 50% de los haberes de su empleo y permaneció en labores administrativas, aunado a que no fue condenado penalmente.
Contestación de la demanda.
13. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército...
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