SENTENCIA nº 25000-23-41-000-2013-01959-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A) del 10-09-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 10 Septiembre 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-41-000-2013-01959-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
ACCIÓN POPULAR / ENAJENACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DEL ESTADO EN ISAGEN S.A. E.S.P. / FACULTAD DISCRECIONAL DEL GOBIERNO NACIONAL / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DE LA CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO OBJETIVO PARA LA TRANGRESIÓN DEL DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DE LA CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO PARA LA TRANGRESIÓN DEL DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA – No hay certeza sobre la materialización de las conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública / ACREDITACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN AL PATRIMONIO PÚBLICO / FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ POPULAR – Para resolver sobre la legalidad de los actos administrativos / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA
Se alega que el proceso de venta vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa, porque favoreció intereses de terceros y se hizo por un precio que no obedecía a la realidad; con este referente, la sala enfocará inicialmente su análisis desde la presunta violación de las normas legales en que se fundamentó, y así establecer si se configuró el primer elemento: el objetivo. Tal y como lo refirió el a quo, en clave del control judicial realizado a las normas reglamentarias que dispusieron la enajenación y fijaron el valor de cada acción, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2015 negó declarar la nulidad de los Decretos 1609 de 30 de julio y 2316 de 22 de octubre de 2013, al tiempo que levantó la medida cautelar de suspensión del proceso de enajenación accionaría, para lo cual habilitó al Gobierno Nacional para que reanudara el programa de enajenación sobre la participación accionaria que la Nación tenía en ISAGEN S.A. E.S.P. La ratio de la decisión se sintetiza en, que: i) El Gobierno Nacional sí estaba facultado para enajenar la participación accionaria, conforme el artículo 60 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 226 de 1995; ii) El Decreto 1609 de 2013 cumplió con los mandatos del artículo 60 de la Constitución y de la Ley 226 de 1995, en especial, los principios de democratización, preferencia, protección al patrimonio público y continuidad del servicio; iii) El decreto reglamentario consultó las normas de procedimiento de la Ley 226 de 1995, que incluye la fijación del precio. Al lado de estas tres premisas -competencia; constitucionalidad; y, seguimiento de las reglas del procedimiento-, en punto a la facultad del gobierno nacional para tomar la decisión de enajenar la participación accionaria del Estado, la Corporación judicial hizo importantes reflexiones en torno al ejercicio de la potestad reglamentaria para aprobar el programa de enajenación con especial énfasis en que el gobierno nacional tenía la facultad discrecional para desprenderse del capital accionario, con el fin de destinar dichos recursos a proyectos de infraestructura vial. Con tal razonamiento, se indicó que las medidas adoptadas fijaban condiciones válidas y razonables para garantizar la materialización de los principios generales de la Ley 226 de 1995. Así, se refirió al principio de protección al patrimonio público, regulado en la Ley 226 de 1995, en los artículos 4o y 7º, para indicar que al disponerse sobre la enajenación de las acciones de ISAGEN, con los estudios técnicos a que alude la norma legal, tal patrimonio fue receptor de las medidas protectoras ordenadas por el legislador. Así, hizo referencia a los estudios elaborados por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por V.. Además, se refirió a que los reglamentos detallaron, en extenso, las condiciones técnicas, financieras, regulatorias y jurídicas que debe tener el operador idóneo designado y, en general, estimó que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional fueron suficientes y necesarias para garantizar la continuidad del servicio. (…) Las determinaciones así adoptadas, son de capital importancia para los efectos de la decisión que se apresta a tomar la Sala, pues la competencia para anular actos administrativos, a partir del mandato constitucional, queda reservada al juez natural, dadas las explícitas normas atribuidas en su momento por el Decreto 01 de 1984 y ahora por la Ley 1437 de 2011, que conducen, entre otros a considerar que el juez de la acción popular no tiene competencia para resolver sobre la legalidad de los actos. Al lado de las precisiones anotadas, resulta pertinente resaltar que los decretos en cuestión buscaron darle contenido a la facultad reglamentaria que la Constitución le reconoce al poder ejecutivo, gobernada por el principio de necesidad de detallar y reglamentar el cumplimiento de una ley. Así, el control judicial que se ejerció sobre el Decreto 1609 de 2013 se hizo bajo la premisa de establecer si consultaba el ordenamiento jurídico, en tanto la facultad discrecional debió cumplirse con sujeción a la finalidad de la norma que la autoriza, soportado en hechos acreditados y bajo la premisa de que su contenido era razonable. Al compás de lo anterior, debe decirse que en los términos del artículo 60 de la Constitución Política, si bien el Estado puede desprenderse de su participación accionaria en una empresa, ello adquiere plena validez, siempre que se adopten las medidas para que dicha participación consulte los principios y las reglas previstas en la norma legal. Entre otras, para que el programa agote las fases previstas, se ofrezca de manera preferente a los trabajadores y organizaciones solidarias y luego al mercado en general. Para tal cometido, justamente la Ley 226 de 1995 desarrolló el artículo 60 de la Carta Política, estableciendo las condiciones y prescripciones para la enajenación de la propiedad accionaria estatal, sin perjuicio de las razones de conveniencia y oportunidad que también exigían plena justificación. Lo anterior significa que el Gobierno Nacional, en el ámbito de su competencia, podía adoptar la decisión que ahora se censura, mediante los instrumentos jurídicos propios del decreto administrativo en cuestión, considerando que la decisión de enajenar la participación accionaria de la Nación en ISAGEN S.A. E.S.P., no fue otra cosa que el desarrollo de una política pública previamente diseñada por el Consejo de Política Económica y Social, contenida en el documento CONPES 3281 del 19 de abril de 2004, cuyas estrategias se implementaron para el aprovechamiento de recursos públicos, con miras, a: i) sanear las finanzas públicas, ii) propiciar los programas de democratización de propiedad accionaria, iii) fortalecer el mercado de capitales, iv) obtener recursos para destinarlos a las finalidades del Estado y, v) promover el desarrollo regional. Las decisiones así adoptadas, escapan al control judicial de la acción popular en la forma como lo ha indicado el actor en la demanda, pues ni siquiera, so pretexto de proteger derechos colectivos, el juez podrá despojar al Gobierno Nacional de herramientas útiles para adoptar en el plano material y concreto el desarrollo de sus propios programas de gobierno, formalizados en amplias políticas públicas y en el marco de una ética pública que subyace a un interés general. De aquí que la Sala no duda en afirmar que el juez de la acción popular no está llamado a desplazar al gobierno nacional en las tareas que le son propias y de su exclusiva competencia, pues lo contrario comportaría arrogarse en ejercicio de su función judicial competencias del resorte del ejecutivo. Corrobora el acierto de lo que se viene indicando, el hecho de que la facultad discrecional, connatural a la acción de gobierno se llena de contenido con el mentado constitucional previsto en el artículo 60 de la CP así como de la ley 226 de 1995, la que fija los linderos de aquella, previendo en todo caso que: “ARTÍCULO 6o. El Gobierno decidirá, en cada caso, la enajenación de la propiedad accionaria del nivel nacional, a que se refiere el artículo 1o., de la presente Ley, adoptando un programa de enajenación, diseñado para cada evento en particular, que se sujetará a las disposiciones contenidas en esta Ley”. El marco normativo antes indicado, no solo fija el límite de la facultad discrecional, sino que, además, explica a su vez su contenido, todo lo cual conduce a considerar, como lo hizo el juez de la legalidad, que el gobierno se encontraba facultado para decidir discrecionalmente, con las limitaciones impuestas por los principios, las reglas especiales y las disposiciones reglamentarias, la venta de la participación accionaria en ISAGEN S.A. E.S.P. De aquí que, en lo que atañe a la transgresión del derecho a la moralidad pública, no está acreditado el elemento objetivo, como el primer presupuesto para avanzar en un análisis como el que propone el recurso -retomando la demanda-. Esto, en tanto el juez contencioso ya controló el objeto, finalidad, motivos y alcance de las normas acusadas, que son los elementos que le imprimen validez y firmeza a dichos actos, por ende son la base sobre la que se erige su presunción de legalidad. En síntesis, no se cumple con el primero de los presupuestos referidos al cumplimiento del elemento objetivo, es decir, la violación de la norma legal, de cara a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa. (…) En este caso, las pruebas directas documentales y la experticia no permiten arribar a la configuración del elemento subjetivo, en tanto éste exige certeza sobre la materialización de las conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública. Lo anterior, si se considera que el mismo documento CONPES 3281 del 19 de abril del 2004, comportó el fundamento para la expedición del Decreto 1609 del 30 de julio de 2013, a partir del cual el...
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