SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2017-01809-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 08-10-2020

BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE ASEO Y CAFETERÍA – Reiteración de jurisprudencia / FACULTAD O POTESTAD REGLAMENTARIA - Alcance y límites. Reiteración de jurisprudencia / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Actividades a las que se aplica / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE ASEO Y CAFETERÍA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Aplicación directa y obligatoria a nivel local del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 / APLICACIÓN DIRECTA Y OBLIGATORIA A NIVEL LOCAL DE LA BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE ASEO Y CAFETERÍA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU – Procedencia / APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 PREVIA REGULACIÓN POR PARTE DEL CONCEJO DE BOGOTÁ – Alcance

Anticipa la S. que confirmará la sentencia apelada, en cuanto anuló los actos administrativos demandados, teniendo en consideración que la base gravable aplicable a los servicios integrales de aseo y cafetería para efectos de ICA fue analizada previamente por la Corporación. Así mismo, teniendo en cuenta que dicha base gravable es la misma establecida para los servicios de vigilancia sin que se establecieran requisitos adicionales diferenciales también serán tenidos en cuenta los fallos emitidos por esta S. en relación con la procedencia de dicha base gravable en el Distrito. En una de las providencias, que ahora se reitera, la Sección precisó: “De conformidad con ese precedente, si bien el artículo superior 338 determina que las entidades territoriales cuentan con potestad normativa para regular sus tributos propios, ese poder no está desprovisto de límites, pues dicho mandato constitucional debe interpretarse de manera concordante con lo prescrito en los artículos 287 y 300 ibidem, que circunscriben el ejercicio de la autonomía territorial a «los límites de la Constitución y la ley». Bajo ese contexto y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta corporación concluyó que las restricciones de la potestad tributaria de los entes territoriales les impiden, además de crear tributos, apartarse de la configuración que efectúe el legislador en relación con los elementos de los tributos locales, i. e. hechos gravados, sujetos, bases gravables y tarifas. En lo que interesa al caso concreto, al modificar el artículo 462-1 del ET, relativo al IVA, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 creó una «base gravable especial» aplicable a los servicios integrales de aseo y cafetería, es decir, todas aquellas actividades que se requieran para la limpieza y conservación de las instalaciones del contratante (artículo 14 del Decreto 1794 de 2013, compilado por el artículo 1.3.1.2.4. del Decreto 1625 de 2016). Dicha base especial equivalía al importe del AIU de la operación (que no podría ser inferior al diez por ciento del valor del contrato) y se dispuso que debía aplicarse «a efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales» (destaca la S.). De ahí que siendo el ICA un tributo local (artículos 32 y 40 del Decreto Distrital 352 de 2002), se enmarca en el ámbito de aplicación del precepto mencionado de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial ahí regulada es la establecida para liquidar el tributo a cargo de quienes desarrollan en las jurisdicciones locales los servicios a los que se refiere la norma. Así, por mandato legal, cuando se trate de servicios integrales de aseo y cafetería, la base imponible del ICA debe calcularse a partir del valor del AIU de la operación (y no en virtud de los ingresos obtenidos), sin que esa suma pueda ser inferior al diez por ciento del valor del contrato; mandato que, de conformidad con el razonamiento antes expuesto, no puede ser desconocido por las entidades territoriales. Por consiguiente, a la luz del precedente que se reitera, la S. estima que la base gravable especial creada por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable a efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital ha omitido incorporarla al ordenamiento local.” (Destaca la S.) De lo anterior, se tiene que contrario a lo establecido por la Autoridad Tributaria el Concejo Distrital no puede omitir la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que si el Congreso ha determinado los elementos del tributo, como es el caso de la base gravable del ICA, no puede la norma local apartarse de ellos. Los valores por concepto de ICA declarados por la demandante, tomando la base gravable especial establecida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, y no la base gravable general establecida en el Decreto Distrital 352 de 2002, esta soportada en una norma preexistente superior jerárquicamente, de manera que desconocer su aplicación vulneraría el principio de seguridad jurídica en cabeza de la demandante. Ahora bien, la S. no comparte la afirmación del demandado en relación con la supuesta falta de claridad del parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, puesto que el tenor literal del artículo estableció que la base gravable especial para los servicios de aseo y cafetería deberá predicarse respecto de los impuestos territoriales, dentro de los cuales se encuentra el ICA. (…) Por lo anterior, la Sección considera que la norma es clara al indicar que dicha base gravable especial le es aplicable a los servicios integrales de aseo y cafetería, respecto de los tributos territoriales. Ahora bien, en cuanto a la referencia realizada por el demandado a una providencia emitida por la Sección Tercera de esta Corporación, en la cual se estableció que la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 debía tener una regulación previa por parte del Concejo de Bogotá, se precisa que, si bien debe darse un desarrollo de esta base gravable especial por cada Asamblea o Concejo Municipal, en caso de no consagrarse dicho artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 tiene aplicación directa. Sobre el particular, esta S. precisó en un caso similar: “Así, el aparte demandado no contraría lo establecido en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986, pues si bien la base gravable del ICA para actividades industriales, comerciales y de servicios, es la referida anteriormente, no lo es menos que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, al modificar el artículo 462-1, estableció una base gravable especial para los servicios ahí descritos, que por expresa disposición se hizo extensiva a los «impuestos territoriales», entre otros, al de industria y comercio, pues a través de este se grava la prestación de los mismos servicios señalados por el legislador, de manera que al Concejo Municipal de Cali le correspondía únicamente su aplicación, como lo efectuó a través del artículo 7 del Acuerdo 0357 de 2013. ” (Destaca la S.) Así, no prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandada en lo atinente a la base gravable especial del ICA en los servicios integrales de aseo y cafetería dado que, contrario a lo expuesto, sí era procedente dar aplicación al artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 como lo hizo el demandante al calcular dicha base sobre el AUI y no sobre todos los ingresos netos obtenidos en los periodos en discusión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 300 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 462-1 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 1794 DE 2013 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1625 DE 2016 – ARTÍCULO 1.3.1.2.4 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 40 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 33 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 196

CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación

[A] la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas (gastos procesales y agencias en derecho) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: M.C.G.

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01809-01 (24406)

Actor: BRILLADORA EL DIAMANTE S.A.

Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA...