SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-06576-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 25-02-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 25 Febrero 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-06576-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
RECURSO DE APELACIÓN – Limita la competencia del juez / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS
Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, es preciso recordar que cuando el recurso de alzada lo invocó una sola de las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la «non reformatio in pejus» sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura. Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso, sino que se precisa la sustentación del mismo a efectos de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación dado que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia de la segunda instancia. (…) Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, toda vez que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 328
VARIACIÓN DENOMINACIÓN DEL CARGO - No cambia su naturaleza / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional
[E]s claro que si bien el ajuste de la nomenclatura que se efectuó a través del Decreto 108 del 17 de marzo de 2006 respecto del cargo desempeñado por la libelista tuvo una leve variación en su denominación, ello no es óbice para que la naturaleza y las funciones del empleo también hayan cambiado.(…) Bajo esta misma línea argumentativa, y en relación a la aplicación del Concepto del 22 de septiembre de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el cual se señaló que: «[…] los únicos cargos de asesor que son de libre nombramiento y remoción a nivel territorial, son los adscritos en la administración central, a los Despachos de los gobernadores y alcaldes – mayores, distritales, municipales y locales – […]. Por ende, los cargos de Asesor adscritos a los Despachos de los Secretarios y Directores de Departamentos Administrativos Distritales son de carrera administrativa y deben proveerse mediante el sistema de mérito», la Sala advierte que aunque en virtud del vacío normativo por la ley en un principio, se pueda considerar que el empleo por ella desempeñado no tenía la denominación de libre nombramiento y remoción, esto es, aunque pueda surgir la duda de la naturaleza del cargo para ese momento (2004-2005), lo cierto es que dicha circunstancia no le otorga ni siquiera estabilidad relativa o que en virtud a ello haya adquirido prerrogativas de permanencia en el cargo, dado que al darse el tránsito legislativo con la expedición de la Ley 1093 de 2006, se cambió su naturaleza y hasta la fecha de declaratoria de insubsistencia se encontraba clasificado como de libre nombramiento y remoción. (…) La naturaleza del empleo de asesor código 105, grado 05, adscrito al Despacho de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá en el cual fue nombrada la demandante es de libre nombramiento y remoción, por no haber accedido al cargo por concurso o selección por méritos, ni haber sido inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, ni mucho menos la naturaleza del empleo o las funciones desempeñadas; circunstancia que hacía viable que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en provisionalidad o en periodo fijo. NOTA DE RELATORÍA: Referente a que las normas que deben atender las formalidades del acto administrativo de insubsistencia son las vigentes al momento de la desvinculación, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 18 de marzo de 2015, R.. 25000-23-25-000-2006-02680-02(2698-11), M.P. G.A.M..
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 1 / LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 24 / LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 41 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / DECRETO 1227 DE 2005
ACTO DE INSUBSISTENCIA DE LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No requiere motivación / FACULTAD DISCRECIONAL- Límites / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional
Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia y conforme se analizó en precedencia, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. (…) En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indica que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Asimismo, la Subsección ha sostenido que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio. Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior presume que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad». NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la no necesidad de motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 29 de febrero de 2016, Rad.3685-2013.En relación a los parámetros que deben tenerse en cuenta para ejercer la remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, R.. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16), M.P W.H.G..
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 44
INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVIACIÓN DE PODER – Carga de la prueba / BUEN DESEMPEÑO – No limita la facultad discrecional
en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. (…) se observa que por aproximadamente 9 años y 5 meses la demandante estuvo vinculada a la Secretaría Distrital de Hacienda como asesora y que tuvo una excelente prestación del servicio, según se advierte de sus calificaciones y de los premios Cavila (Calidad de Vida Laboral) que obtuvo en los años 2010 y 2012. Sin embargo, estos hechos no prueban un desmejoramiento del servicio con ocasión de su retiro y, mucho menos alcanzan para concluir que la insubsistencia de su nombramiento oculta fines distintos a aquel. Con todo, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público. En ese orden de ideas, el hecho de que la hoy demandante hubiese realizado una buena gestión como asesora, no desdice la presunción de mejoramiento del servicio que opera sobre el acto de insubsistencia pues aquella debe ser entendida en un contexto amplio que abarque el análisis de las competencias, experiencia, estudios y habilidades de los funcionarios saliente y entrante, como también las relaciones de confianza de estos con el nominador, cuestión última que resulta esencial para el buen desempeño y manejo de la administración pública. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2011, rad. 170012331000200301412 02(0734-10), C.P. V.H.A.A..
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 2 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 167
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06576-01(0934-17)
Actor: C.E.R.P.
Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Tema: Declaratoria de insubsistencia. Cargo de libre nombramiento y remoción. Falsa motivación y desviación de poder.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
O-033-2021
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