SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-05328-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 25-11-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 25 Noviembre 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-05328-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
SUPRESIÓN DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD- DAS / INCORPORACIÓN DEL PERSONAL DEL DAS A LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN / VACANCIA POR ABANDONO DEL CARGO / CALIDAD DE PREPENSIONADO – No impide la declaración de vacancia del cargo
La incorporación de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. a la Fiscalía General de la Nación se realizó a través de la Resolución 0-3433 de 29 de diciembre de 2011, y en esta expresamente se dispuso que se realizaría de manera directa, sin solución de continuidad y sin necesidad de posesión, a lo que se debe agregar que expresamente hizo parte del acto administrativo el señor R.G.T..(…)Dado que jamás cuestionó la legalidad el acto por medio del cual se vinculó con la entidad, los argumentos relacionados con la inexistencia de su condición de servidor público carecen de asidero. Es decir, si el señor G.T. consideraba que existió alguna irregularidad en el proceso de incorporación en la Fiscalía General de la Nación, debió demandar oportunamente la Resolución 0-3433 de 2011 y no los actos por medio de los cuales se declaró la vacancia de su cargo.(…) Cabe agregar que la condición de prepensionado no impide que se inicie un proceso de declaratoria de vacancia del cargo, puesto que en el artículo 139 del Decreto 1660 de 1978 se consagró que en los eventos en los que el servidor deja de concurrir a la entidad durante 3 días consecutivos se produce este efecto y, en el artículo 77 de la Ley 938 de 2004 (estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación) se estableció como causal de retiro la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del cargo.
FUENTE FORMAL: LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 77 / DECRETO 1660 DE 1978 - ARTÍCULO 139 / LEY 1444 DE 2011 / DECRETO-LEY 4057 DE 2011
CONDENA EN COSTAS – Determinación
A pesar que se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas a la parte demandante, pues si bien es cierto, el recurso se resolvió en contra de sus intereses, la Fiscalía General de la Nación no actuó en el trámite de la segunda instancia.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05328-01(0538-17)
Actor: ROBINSON GONZÁLEZ TRIBIÑO
Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Tema: Abandono del cargo – incorporación y reincorporación
LEY 1437 DE 2011 – Sentencia de segunda instancia
I. ASUNTO
La Sala de Subsección A, decide el recurso de apelación presentado por el apoderado de R.G.T. en contra de la sentencia de 7 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II. ANTECEDENTES
2.1. Pretensiones de la demanda1
El señor R.G.T., en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 demandó la nulidad de la Resolución 2-4034 de 15 de noviembre de 2012 proferida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se declaró la vacancia del empleo de investigador criminalístico II, en la Dirección Seccional del CTI que ocupaba el demandante, así como de la Resolución 2-0562 de 12 de febrero de 2013, por medio de la cual se confirmó la anterior decisión.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que le fueron ocasionados al señor G.T..
Así mismo, que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011, y que se condene en costas a la demandada.
2.2. Hechos2
En la demanda que dio origen al presente proceso se narraron los siguientes hechos relevantes:
2.2.1. R.G.T., se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS desde el 20 de noviembre de 1990, y laboró en dicha entidad hasta el 31 de diciembre de 2011.
2.2.2. Por medio del Oficio DASFC 058 de 12 de diciembre de 2011, le fue comunicado al hoy demandante que en virtud de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS sería incorporado directamente en la Fiscalía General de la Nación, lo cual se materializó a través de la Resolución 0-3433 de 29 de diciembre de 2011
2.2.3. A través de la comunicación radicada el 5 de enero de 2012, el señor G.T. expuso las razones por las cuales consideraba que no podía ser incorporado en la entidad.
2.2.4. El demandante fue incluido en la nómina de la Fiscalía General de la Nación y le fue pagada la remuneración correspondiente al mes de enero de 2012.
2.2.5. Por medio de oficio de 3 de febrero de 2012 solicitó información acerca de cómo realizar el reintegro de la suma que recibió.
2.2.6. La Fiscalía General de la Nación, sin procedimiento administrativo alguno excluyó al señor González Tribiño de nómina y lo desafilió del sistema de seguridad social integral.
2.2.7. A través del Oficio DSAFC 02862 de 5 de julio de 2012 se citó al hoy demandante para atender la audiencia previa del proceso de declaratoria de vacancia por abandono del cargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 del Decreto 1660 de 1978.
2.2.8. El 23 de julio de 2012 se adelantó la audiencia previa dentro del proceso de declaratoria de vacancia por abandono del cargo.
2.2.9. Mediante la Resolución 2-4034 de 15 de noviembre de 2012 se declaró la vacancia por abandono del cargo.
2.2.10. Frente a esta decisión el señor G.T. interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, y, a través de la Resolución 2-0562 de 12 de febrero de 2013 la Fiscalía General de la Nación confirmó en todas sus partes la decisión recurrida.
2.3. Normas violadas y concepto de la violación3
Como fundamento de las pretensiones se invocaron las siguientes disposiciones:
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Constitución Política: artículos 2, 6, 29, 122 y 123.
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Decreto 1660 de 1978: artículos 69, 139, 140 y 141.
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Resolución 1501 de 2005: artículos 20, 30, 154.
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Ley 270 de 1996: artículo 149.
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Ley 938 de 2004: artículo 77;
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Decreto 2147 de 1989: artículos 33, 40, 46 y 66;
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Ley 909 de 2004: artículos 4 y 44.
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Decreto 760 de 2005: artículo 28.
Como concepto de violación, señaló que la Fiscalía General de la Nación declaró la vacancia del cargo de investigador criminalístico II, cuando el señor G.T. no tomó posesión de este empleo, con lo que se contravino lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política, pues no existió un acto de posesión.
En ese sentido, indicó que existió una vulneración del derecho fundamental al debido proceso al iniciar un proceso de declaratoria de vacancia de un cargo a una persona que no tenía la calidad de servidor público.
Así mismo, señaló que el señor González Tribiño dirigió varios oficios al director administrativo en los que informó acerca de la imposibilidad legal de ser incorporado a la entidad.
A lo anterior agregó que el empleo que ocupaba el demandante en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. fue suprimido, por lo que se debía proceder a concederle la opción preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente o a recibir una indemnización.
Por otra parte, manifestó que el señor González Tribiño cumplió con los requisitos para acceder a la pensión en el año 2010 y la administración del Departamento Administrativo de Seguridad desconoció su condición particular, ya que lo procedente era que permaneciera en la planta de empleos de dicha entidad, pero como...
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