SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2017-01913-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 08-04-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha de la decisión | 08 Abril 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2017-01913-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA OFICIAL DEL EJÉRCITO NACIONAL PRIVADO DE LA LIBERTAD – Quince (15) años de servicio sin contar el tiempo de privación de la libertad / RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN DE RETIRO – Procedencia
Es necesario poner de presente que en el proceso de la referencia jamás se discutió el tiempo de servicios certificado por el Ejército Nacional el 24 de mayo de 2015, en la cual consta que el hoy demandante se vinculó a través de la Resolución 105 de 20 de enero de 1995 y fue retirado el 21 de abril de 2015, y que en esta se hizo la deducción de 4 años, 6 meses y 2 días, que la sala interpreta como el lapso en el que estuvo privado de la libertad, motivo por el cual no se encontraba en servicio activo, y no fue tenido en cuenta para efectos de la asignación de retiro. De acuerdo con la normativa citada en el presente proceso, en el caso de separación absoluta, los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional tienen derecho a acceder a la asignación de retiro en los eventos en los que tengan tiempos de servicios superiores a los 15 años, pues esto encaja dentro de la expresión «conducta deficiente» al que se refiere el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Ahora bien, la entidad demandada insistió en que no se demandó la hoja de servicios en la que se certificó que G.A.G.B., pero esta sala no encuentra que esto sea un obstáculo para el reconocimiento de la prestación social reclamada, puesto que, al haber servido por un lapso superior a los 15 años, conforme a lo certificado por el Ejército Nacional, que, se reitera, jamás fue discutido en el presente proceso, es claro que el oficial retirado tiene derecho a su asignación de retiro, por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 163 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3
COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de las partes en el trámite de la apelación
Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho. El numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señaló expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». Además, en el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso se estableció que «En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda». En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte recurrente, como quiera que, a pesar de que el recurso de apelación se resolvió en contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, S. A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.: W.H.G..
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: G.V.H.
Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01913-01(2684-19)
Actor: G.A.G.B.
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL)
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011
- ASUNTO
La S. decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, S. D, el 26 de julio de 2018, que acogió las pretensiones de la demanda de la referencia.
- ANTECEDENTES
2.1. Pretensiones[1]
G.A.G.B., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 7190 de 13 de octubre de 2016, proferida por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual confirmó la Resolución 5702 de 12 de agosto de 2016 que negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del mayor G.A.G.B..
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde el 21 de abril de 2015, fecha de su separación absoluta del servicio.
Además, pidió que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la entidad demandada.
2.2. Hechos[2]
G.A.G.B., ingresó al Ejército Nacional el 20 de enero de 1995 y alcanzó el grado de mayor, en el cual fue nombrado mediante Decreto 4489 de 1 de diciembre de 2010.
Debido a que fue condenado en un proceso penal, fue separado de manera absoluta del servicio a través del Decreto 0745 de 21 de abril de 2015.
El 2 de junio de 2016 solicitó le fuera reconocida y pagada su asignación de retiro.
La Dirección de Personal del Ejército emitió la hoja de servicios 3-93453223 de 24 de mayo de 2015 en la que se estableció que el mayor G.A.G.B. tenía tiempos de servicios de 15 años, 1 mes y 2 días, ya que le fueron deducidos 4 años, 6 meses y 2 días por haber estado privado de la libertad, ya que el tiempo global fue superior a 19 años.
A través de la Resolución 5702 de 12 de agosto de 2016 se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.
Frente a esta decisión interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución 7190 de 13 de octubre de 2016, confirmándola integralmente.
2.3. Normas violadas y concepto de violación.
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
- Decreto 1211 de 1990.
Como concepto de violación, expuso que en el acto demandado se incurrió en los defectos de infracción de las normas en que debería fundarse y falsa motivación.
Al respecto, precisó que en la Ley 923 de 2004 se estableció que a los miembros que se encontraran en servicio activo no se les podía exigir un tiempo de servicio superior al de las disposiciones vigentes al momento de su entrada en vigencia.
A lo anterior agregó que el derecho a la asignación de retiro no se pierde por el hecho de ser retirado del servicio como consecuencia de una condena dentro de un proceso penal.
Por otra parte, manifestó que la motivación del acto administrativo no corresponde a la realidad, pues en el artículo 147 del Decreto 1211 de 1990 se estableció que en el evento de separación absoluta se tendría derecho a la asignación de retiro, pero en la motivación expuesta por la demandada se señaló de manera equivocada que no existía ese derecho en el mencionado Decreto 1211 de 1990.
2.4. Contestación de la demanda[3].
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL se opuso a la prosperidad de las pretensiones debido a que con la expedición de los actos administrativos demandados no se lesionó ningún derecho.
Al respecto, indicó que en el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990 no estableció la separación absoluta como fundamento de la asignación de retiro, motivo por el que no era procedente reconocer la prestación social.
Por otra parte, propuso las excepciones de inepta demanda por no incluir ninguna pretensión de nulidad de la hoja de servicios, así como la de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la expedición de la hoja de servicios le corresponde al Ministerio de Defensa.
2.5. Decisiones relevantes en el trámite de la audiencia inicial
En el acta de audiencia inicial, se negaron las excepciones de inepta demanda y falta de legitimación...
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