SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2015-02038-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 27-08-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 27 Agosto 2020 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2015-02038-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / RETEN SOCIAL
No pueden ser retirados del servicio, entre otros servidores públicos, aquellos que cumplieran con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de vejez dentro de los 3 años siguientes a su promulgación, lo que busca proteger que estos no queden cesantes laboralmente y se afecte su derecho pensional.Aunque en principio, el retén social fue concebido exclusivamente para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia ha manifestado que esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que la prerrogativa en cuestión no se origina en un mandato legal sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991
FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA-ARTÍCULO 125 / LEY 790 DE 2002
RETIRO DEL SERVICIO POR PENSIÓN / RETEN SOCIAL POR PREPENSIONADO – No se tiene tal condición cuando la entidad previsional ha reconocido la pensión.
La disposición en cita [artículo 9 de Ley de 797 de 2003] rige para los trabajadores del sector privado, los servidores públicos y los trabajadores oficiales. Es justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el hecho de que el trabajador o empleado cumpla con los requisitos determinados en la ley para obtener la pensión y, como consecuencia de ello, le haya sido reconocida o notificada el reconocimiento de la prestación por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. El inciso segundo del parágrafo en comento previó que en caso de que el trabajador o servidor público habiendo consolidado su estatus pensional, no solicite el reconocimiento de la prestación pensional, podrá el respectivo empleador, transcurridos 30 días, efectuar la referida solicitud ante las administradoras del sistema general de pensiones. La expresión podrá referida a la posibilidad que tiene el empleador de disponer el retiro del trabajador o servidor público, supone el ejercicio de una potestad por parte del nominador para decidir sobre la permanencia en el servicio del empleado, a pesar de que se verifique el reconocimiento prestacional. Se advierte que el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 derogó tácitamente el parágrafo único del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, toda vez que este último señaló que «no puede obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso», contenido normativo que se opone a lo señalado en la Ley 797 de 2003.(…) Del material probatorio allegado, se concluye que para la fecha en la que el nominador declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante, esto es, 10 de octubre de 2014, la entidad de previsión social ya había efectuado el reconocimiento pensional el cual dejó en suspenso hasta que se acreditara el retiro definitivo de la entidad (folios 154 a 157). Aunado a ello, la entidad de previsión ya había resuelto el recurso de reposición interpuesto, a pesar de que su notificación se dio el 31 de octubre de 2014 (folio 165)-Lo anterior lleva a entender que ya no tenía la calidad de prepensionada, por lo que no puede inferirse que la administración desconoció las prerrogativas que de esa condición emanan.Con todo, la parte demandante tampoco acreditó la afectación de sus derechos fundamentales con ocasión de la desvinculación, pues como se expuso en precedencia, la sola condición de prepensionada no hubiera sido suficiente para enervar la potestad de libre remoción
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / LEY 797 DE 2003 –ARTÍCULO 9
BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No limita la facultad discrecional
Respecto de la afirmación de la demandante en el recurso de apelación, en el sentido de que se desempeñó de forma satisfactoria en el empleo, conforme se advierte en la orden civil al mérito que recibió por su desempeño en la mentada Fundación (folios 151 a 152), ello no genera fuero de permanencia y con esa sola circunstancia no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento desbordó la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional o que obedeció a fines distintos al buen servicio
INSUBSISTENCIA – Anotación en la hoja de vida
En relación con la constancia del hecho o de la causa del retiro en la hoja de vida del empleado de libre nombramiento y remoción, es de anotar que esta Corporación ha seguido un criterio uniforme, según el cual, la falta de este registro en la hoja de vida no puede considerarse como un elemento de validez del acto.(…) En relación con la constancia del hecho o de la causa del retiro en la hoja de vida del empleado de libre nombramiento y remoción, es de anotar que esta Corporación ha seguido un criterio uniforme, según el cual, la falta de este registro en la hoja de vida no puede considerarse como un elemento de validez del acto.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: W.H.G.
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02038-01(0887-18)
Actor: A.M.D.P.C.N.A.R.
Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ
Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Tema: Retén social. Declaratoria de insubsistencia. Cargo de libre nombramiento y remoción. Desviación de poder.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
O-323-2020
ASUNTO
Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La señora A.M.d.P.C.N.A.R. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes:
Pretensiones (folios 178 a 179):
1. Declarar la nulidad del Decreto 438 del 10 octubre de 2014 expedido por el alcalde encargado de Bogotá, DC, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora A.M.d.P.C.N.A.R. en el empleo de directora general código 050, grado 04 de la Fundación G.A.A..
2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá a reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando al momento de su desvinculación.
3. Ordenar el pago a favor de la libelista de todos los salarios, primas, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, bonificaciones, auxilios de vacaciones y demás utilidades dejadas de percibir, con sus correspondientes aumentos, desde la fecha en que fue declarada insubsistente hasta cuando se haga efectivo su reintegro.
4. Que para todos los efectos legales y prestacionales, se considere que no ha existido ni interrupción del servicio ni solución de continuidad.
5. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas conforme al IPC vigente a la fecha en que se produzca la decisión definitiva, según lo preceptuado en el último inciso del artículo 187 del CPACA.
6. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem. Ordenar el pago de intereses acorde con los artículos 192 y 195 ejusdem. Condenar en costas a la parte demandada.
Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 179 a 199)
1. Mediante Decreto 20 del 21 de enero de 2004, el alcalde mayor de Bogotá nombró a la señora A.M.d.P.C.N.A.R. en el cargo de directora general, código 050, grado 04, de la Fundación G.A.A., establecimiento público del orden distrital, adscrito en ese entonces, al despacho del alcalde, hoy a la Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte. Tomó posesión de dicho empleo el 23 de enero de 2004.
2. Posteriormente, el alcalde mayor encargado de Bogotá, a través del Decreto 438 del 10 de octubre de 2014, declaró insubsistente a la libelista, el cual le fue notificado el día 14 del citado mes y año. En...
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