SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-01611-02 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 29-07-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 29 Julio 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-01611-02 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD POR NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO EN CARRERA ADMMINISTRATIVA – Procedencia / NOMBRAMIENTO DEL BANCO DE LISTA DE ELEGIBLES - Procedencia
[E]sta S. encuentra que por virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, correspondía proveer el cargo con la persona que hacía parte del pluricitado Banco de Lista de Elegibles en el que se encontraba la señora L.P.O.D.. Con fundamento en lo anterior, la cnsc, informó al idu sobre la viabilidad de hacer uso de la lista con la aludida elegible para proveer el empleo señalado con el código 26891. En virtud de lo reseñado en precedencia, esta S. encuentra que el fundamento normativo que motivó a la cnsc a otorgar viabilidad al uso del referido banco fue la previsión del Decreto 1227 del 21 de abril de 2005 que establecía, en forma imperativa, que agotados los primeros órdenes de provisión correspondía hacer uso del Banco de Lista de Elegibles, y bajo tal mandato actuó la entidad demandada. De forma que debe señalarse que el sustento del nombramiento de la señora O.D. no estaba dado por la vigencia de la lista contenida en la Resolución 00933 del 25 de septiembre de 2009, sino por lo dispuesto en el referido decreto. De esta manera, debe concluirse que el Decreto 1227 de 21 de abril de 2005 se encontraba vigente y por él se dispuso el nombramiento de la señora O.D., lo que implicó que desplazara a la señora G.M.P., quien ocupaba el cargo en provisionalidad. La S. comparte la argumentación dada por la Oficina Asesora Jurídica de la cnsc por cuanto el propósito del régimen general de carrera establecido en la Constitución es, de un lado, proteger un interés público, esto es, que a los cargos de la administración accedan personas con méritos suficientes y, de otro lado, brindar igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso dentro del servicio. En consecuencia, hay un interés constitucional de preferir la carrera administrativa para la provisión de los empleos públicos, en aras de proteger el mérito y la objetividad en los procesos de selección.
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1894 DE 2012
INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD POR NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO EN CARRERA ADMMINISTRATIVA / DECLARACIÓN DE DESIERTO DE CONCURSO PARA UN EMPLEO – Procede en nombramiento por la lista de elegibles que se haya ofertado en la convocatoria
Ahora bien, sobre el argumento según el cual la vacancia no se produjo dentro del término de la vigencia de la lista sino con anterioridad a ella y por lo tanto no puede aplicarse la recomendación de la Oficina Asesora Jurídica de la cnsc, por no cumplir con uno de los requisitos que esa dependencia señaló para hacer uso de la lista, la S. no comparte esa tesis porque justamente en eso consiste el régimen general de carrera, en proveer un empleo que se encuentre vacante con anterioridad a la convocatoria e, incluso, hoy en día, con posterioridad, según lo dispuesto en la Ley 1960 de 2019. Debe entenderse entonces, que al declarar desierto un concurso para un empleo, la consecuencia es que el cargo sigue vacante. Valga recordar que el artículo 25 del Acuerdo señaló que «los empleos cuyos concursos han sido declarados desiertos, serán provistos de manera definitiva, siguiendo el orden de prioridad de que trata el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005», argumento adicional para autorizar el uso del Banco de Listas de Elegibles. Al respecto, la Corte Constitucional había señalado que de conformidad con el principio según el cual las pautas del concurso son inmodificables, las listas de elegibles debían ser utilizadas para proveer únicamente los cargos ofertados; por manera que dado que el cargo de profesional especializado, código 222, grado 06, del idu que ocupaba la demandante en provisionalidad, fue ofertado en la Convocatoria 001 de 2005 y que el Decreto 1227 de 21 de abril de 2005 se encontraba vigente cuando se establecieron las pautas del concurso, la entidad sí podía proveer el empleo con el Banco de Lista de Elegibles conformado con aquellas personas que participaron en la aludida convocatoria. La S. encuentra que el idu actuó de conformidad con las normas que informan la materia, a efectos de solicitar el estudio técnico de los candidatos que se encontraban en el Banco de las Listas de Elegibles, procedimiento ajustado a sus deberes y al interés constitucional.
FUENTE FORMAL: LEY 1960 de 2019
CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo
Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la S. condenará en costas de segunda instancia a la demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y el apoderado de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, R.. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.W.H.G..
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: R.F.S.V.
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).
R.icación número: 25000-23-42-000-2013-01611-02(3612-17)
Actor: G.M.P.
Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Insubsistencia
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________
Decide la S. el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
- Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora G.M.P., mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del numeral tercero de la Resolución 2565 de 18 de septiembre de 2012, emitida por la directora general del Instituto de Desarrollo Urbano (idu), mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de profesional especializado código 222 grado 06 en la Subdirección Técnica de Mantenimiento del Subsistema Vial de la Dirección Técnica de Mantenimiento de la Planta Semiglobal de Empleos de la entidad.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración; ii) condenar al pago de todos los...
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