SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2016-03778-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 30-09-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 30 Septiembre 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2016-03778-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
INSUBSISTENCIA - Funcionario de libre nombramiento y remoción / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Facultad discrecional / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No requiere motivación / DESVIACIÓN DE PODER - No probada / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - No desvirtuada
Ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. La remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. Las evidencias allegadas al plenario no permiten demostrar que el acto cuestionado se haya expedido con desviación de poder o se erigiese en un acto arbitrario o caprichoso. En consecuencia, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante fue adecuadamente utilizada, pues conforme a las pruebas obrantes en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador, de ahí que tampoco tiene vocación de prosperidad este cargo de la demanda. La Sala no encuentra razón suficiente para levantar la presunción de legalidad de que goza el acto demandado por la supuesta transgresión de las normas relativas a la protección de las personas que se encuentran en debilidad manifiesta por su estado de salud, pues no se logró acreditar esa condición respecto de la demandante.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03778-01(2472-20)
Actor: A.M.A.B.
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: INSUBSISTENCIA, EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, FALTA DE MOTIVACIÓN, DESVIACIÓN DE PODER, PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS SE ENCUENTRAN EN DEBILIDAD MANIFIESTA POR SU ESTADO DE SALUD. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, S.ción Segunda, Subsección E, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
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Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Ana María A.B., mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 276 del 15 de febrero de 2016, por medio del cual el director general del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de asesor, grado 21, destinado a la Dirección General.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reintegrar a la demandante en el empleo que desempeñaba al momento del retiro o a otro de igual o similar categoría y remuneración, sin solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos; ii) pagar, a título de indemnización, todos los salarios con los aumentos o ajustes anuales, los aportes para pensión y las prestaciones sociales dejadas de percibir sin solución de continuidad, entre el retiro y el reintegro; iii) ordenar el ajuste sobre los valores reconocidos; iv) condenar al pago de los intereses moratorios y las costas del proceso.
1.1.2. Hechos
Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes:
i) La señora Ana María A.B. se vinculó a la Dirección General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, mediante la Resolución 1997 del 30 de marzo de 2012, por la cual fue nombrada en el cargo de asesor, empleo del cual tomó posesión el 10 de abril de 2012.
ii) El director del Instituto nombró a la demandante en el cargo de asesor, grado 21, a través de la Resolución 3 del 23 de enero de 2014 y, el 24 de abril, fue reubicada en la Dirección General de la Regional Oriente en Bogotá.
iii) Mediante Resolución 276 del 15 de febrero de 2016, el director general del inmlcf declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de asesor, grado 21, destinado a la Dirección General, decisión que se ejecutó a partir de esa fecha.
iv) Al momento del retiro, la señora A.B. se encontraba en tratamientos médicos por problemas de salud, esto es, migraña, espasmos musculares y cardiacos y se encontraba recibiendo sesiones de rehabilitación.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales, se señalaron los artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 1 y 2 de la Ley 909 de 2004; 44 de la Ley 1437 de 2011; y 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1
i) El nominador omitió cumplir el deber legal de dejar en la hoja de vida de la demandante constancia de los hechos y causas por las cuales tomó la decisión de retirarla del servicio. Aunque el cargo es de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado señalan que en los actos que impliquen el retiro de servidores públicos, se debe consignar la causa por la cual se tomó la decisión para con ello garantizar el derecho de defensa y contradicción.
ii) La accionante cumplió con excelencia sus funciones, no recibió llamados de atención, amonestaciones, objeciones, reparos o sanciones, por lo que la decisión cuestionada no obedeció al ánimo de satisfacer los intereses generales o el buen servicio administrativo, sino al capricho del nominador.
iii) El acto demandado infringió sus derechos fundamentales y estabilidad laboral, toda vez que al momento del retiro la señora Arrázola Bedoya se encontraba en tratamientos médicos por problemas de salud: migraña, espasmos musculares y cardiacos. En agosto de 2015 fue valorada por cardiología y allí le ordenaron 30 sesiones de rehabilitación, las cuales se encontraba recibiendo al momento de su desvinculación.
1.2. Contestación de la demanda
1.2.1. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2
i) El acto demandando se expidió conforme a las exigencias y formalidades para los casos de desvinculación de un servidor público que ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, en ejercicio de la discrecionalidad que le otorga la ley a los nominadores. La prestación eficiente del servicio no le otorga al servidor público fuero de relativa estabilidad, toda vez que ello no obsta para que la administración aduzca otras razones relacionadas con el servicio que ameriten el ejercicio de la facultad de libre remoción.
ii) El acto administrativo de insubsistencia fue inspirado en aras al mejoramiento del servicio dado que la persona que sucedió a la demandante en el cargo cumple con todos los requisitos y experiencia exigidos pues se trata de una abogada de larga trayectoria.
iii) Los documentos allegados al plenario sobre la situación de salud de la demandante corresponden a una enfermedad común y esporádica; los cuales fueron emitidos por una institución particular, pero evidencian no que la demandante haya sido tratada y diagnosticada por un profesional adscrito a la eps, o que esta situación haya sido informada a la Oficina de Personal del Instituto.
1.2.2. La señora M.R.M.F.,3 por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:4 i) por virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 020 de 2014, el cargo que ocupaba la demandante es de libre nombramiento y remoción, es decir, no pertenece a la carrera administrativa; y ii) la vinculada cuenta con la suficiente experiencia y preparación académica que demuestran que la prestación del servicio se ha mejorado, en tanto que tiene título profesional, especialización, magíster y diplomados que dan cuenta de su nivel profesional para desempeñar el cargo.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, S.ción Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5
i) En uso de la facultad discrecional el nominador no está obligado a plasmar los motivos de su decisión, por lo que el acto de retiro se presume encaminado al buen servicio público. La omisión de la entidad de consignar en la hoja de vida las razones o...
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