SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2012-00197-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 18-02-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2012-00197-01 |
| Fecha de la decisión | 18 Febrero 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No exige motivación / EMPLEADO DE CONFIANZA /BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO - No enerva la facultad discrecional
[E]l cargo de Gerente - Nivel Directivo, Código 039, Grado 04 en la Gerencia de Bonos y Cuotas Partes Pensionales del FONCEP, corresponde a los cargos de libre nombramiento y remoción, y al no existir controversia al respecto, por no haber accedido al cargo por concurso o selección por méritos, ni haber sido inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, ni mucho menos la naturaleza del cargo o las funciones desempeñadas; circunstancia que hace viable que el nominador válidamente lo retire del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. En estos casos, el factor determinante para la provisión de estos cargos radica en la confianza y responsabilidad que se necesita para el desempeño de las funciones encomendadas, circunstancia que le permite al nominador disponer libremente para seleccionar y/o retirar a sus empleados, atendiendo las labores a desarrollar y el grado de confiabilidad que se exige, incluso sin que sea necesario expresar los motivos tenidos en cuenta para adoptar tal determinación. (…) Adicional a lo anterior, el buen desempeño del demandante en el empleo, de modo alguno enerva la facultad discrecional del nominador para declarar la insubsistencia y porque posterior a su retiro, no se probó ninguna circunstancia negativa que hubiese afectado el servicio público a cargo de la dependencia que él dirigía. Así las cosas, para el desempeño de los empleos de libre nombramiento y remoción, la confianza es el elemento esencial, por lo que el uso de la facultad discrecional resulta adecuado, para estos casos. NOTA DE RELATORIA: Referente a la virtud del nominador sobre los cargos de libre nombramiento y remoción de poder disponer libremente de la plaza, nombrar, confirmar o remover a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera, ver: Corte Constitucional, sentencia C – 514 del 16 de noviembre de 1994, Exp. D-621. M.....J.G.H.
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 36
INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVIACIÓN DE PODER - Inoperancia / CARGA DE LA PRUEBA
Para la S., los motivos alegados como desviación de poder para la declaratoria de insubsistencia, se tratan de manifestaciones subjetivas, realizada por el demandante al sustentar su demanda, con base en apreciaciones de índole personal, sin que haya logrado demostrar que las razones que llevaron al nominador a tomar la decisión del retiro, como tampoco se logró desvirtuar que se encuentre sustentado en motivos diferentes al mejoramiento del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción.NOTA DE RELATORIA: Referente a la desviación de poder, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia del 22 de noviembre de 2018, R.. 250012342000201501406-01 (5037 – 2016) M.....W.H.G.. Respecto al mismo tema, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009, R.. 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009).
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 167
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
R.icación número: 25000-23-42-000-2012-00197-01(0586-14)
Actor: J.F.C.
Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Insubsistencia
Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011
Procede la S. a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) por medio de la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor J.F.C. contra el Fondo de Prestaciones Económicas, C. y Pensiones – FONCEP, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
- A N T E C E D E N T E S
- Demanda
J.F.C., actuando en nombro propio, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se declare la nulidad de la Resolución 0195 del 8 de febrero de 2012, a través de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento como Gerente – Nivel Directivo – Código 039 Grado 04, cargo de libre nombramiento y remoción, que ocupaba desde el 1 de febrero de 2011.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo de Gerente de Bonos y Cuotas Partes Pensionales – Código 39 – Grado 01 – Nivel Directivo, a partir del 10 de febrero de 2012, o en un cargo del mismo nivel o superior con funciones afines. De la misma forma peticionó el pago de los salarios, primas, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el 10 de febrero de 2012 hasta la fecha en que se haga efectivo en debida forma el reintegro; se efectúen las cotizaciones en salud en la EPS Sanitas y en pensiones ISS desde el momento del retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, asumiendo las multas, sanciones a las que haya lugar, al igual que lo correspondiente a la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, y se realicen los respectivos descuentos que le correspondan como servidor público del FONCEP.
También solicitó se le cancele a título de indemnización de perjuicios por los daños morales (personales, familiares y profesionales) la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000), por haber sido vulnerada su honra y buen nombre al interior de la entidad y ante la opinión pública, situación que le ha cerrado oportunidades laborales teniendo en cuenta que media un acto administrativo que declara una insubsistencia.
1.1. Hechos
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 117 – 133), en síntesis, son los siguientes:
El demandante fue nombrado por el Director General del Fondo de Prestaciones Económicas, C. y Pensiones – FONCEP mediante la Resolución 0227 del 31 de enero de 2011, en el cargo de Gerente de Bonos y Cuotas Partes Pensionales, Código 039 Grado 01, Nivel Directivo de libre nombramiento y remoción, cargo del cual tomó posesión el 31 de enero de 2011, con fecha de efectividad 1 de febrero de 2011.
Por medio de la Resolución 0195 del 8 de febrero de 2012, la D. General del FONCEP declaró a partir del 10 de febrero de 2012, insubsistente el nombramiento del demandante.
Sostuvo que mediante el Decreto 409 del 6 de septiembre de 2011, la Alcaldesa Mayor de Bogotá, en cumplimiento a la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Administrativo de Bogotá, reintegró a la doctora D.M.V.V., en el cargo de D. General Código 050 Grado 03 de la entidad, con acta de posesión 203 del 16 de septiembre de 2011.
Manifestó que “[m]ediante comunicación interna FONCEP radicado No. 2011IE7308 del día 7 de diciembre de 2011 la Gerencia de Bonos y Cuotas Partes Pensionales remitió al Subdirector de Prestaciones Económicas (Superior Jerárquico) 29 liquidaciones correspondientes a cuotas partes pensionales con las especificaciones solicitadas por el citado funcionario, las que dieron como resultado un valor a pagar que ascendía a la suma de DOS MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS (2.226.760.628.oo), sin aplicar prescripción e incluyendo todos los factores salariales, a las que adjuntamos (la gerencia) otras 29 liquidaciones correspondientes a los mismos pensionados en las que se reiteró el...
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