SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2016-02985-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A ) del 05-11-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Fecha de la decisión | 05 Noviembre 2020 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2016-02985-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
ASIGNACIÓN DE RETIRO - Reajuste de acuerdo al índice de precios al consumidor IPC / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN -Vigencia
Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, las personas pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pudieron acceder a los beneficios contemplados por el artículo 14 y 142 ibídem, y en consecuencia, tener derecho a que se les reajusten sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Entonces, a partir de esta ley y hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen derecho al reajuste de acuerdo con la variación porcentual del IPC (…) la solicitud de reajuste de las asignaciones de retiro puede ser presentada en cualquier momento, pero el pago de las mesadas está sujeto a la prescripción. Ahora bien, para la S. es necesario advertir que la cuantía de la asignación de retiro depende del valor inicialmente reconocido por ser éste la base y los reajustes pensionales afectan el monto de las mesadas posteriores. En resumen, si bien es cierto que se estableció nuevamente el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el Decreto 4433 del 2004, no se limitará el derecho hasta el año 2004, por cuanto señalarlo así sería congelar la mesada pensional, pues el incremento que sufra la asignación de retiro con base en el IPC en el año 2003 afectará el periodo 2004 y el incremento que sufra la mesada con base en el IPC en el año 2004 afectará el periodo 2005 y así sucesivamente.(…) la asignación de retiro del demandante debe ser reajustada conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que la variación del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE, fue de 19.46%, y el porcentaje en el régimen de oscilación fue de 15.00%, lo que indica que hay una diferencia del 4.46%, resultando más favorable aplicar el IPC que el principio de oscilación.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 169 / DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 -ARTÍCULO 1
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “A”
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020).
R.icación número: 25000-23-42-000-2016-02985-01(4489-18)
Actor: RAMÓN EMILIO GIL BERMÚDEZ
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL
Tema: Reajuste de la asignación de retiro
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011
ASUNTO
Procede la S. a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante RAMÓN EMILIO GIL BERMÚDEZ contra la sentencia del 28 de febrero de 2018 proferida por la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA1
El señor R.E.G.B., actuando por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la NACIÓN- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:
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Pretensiones:
(i). Declarar la nulidad del Oficio No 2015-56308 del 13 de agosto de 2015, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual negó el reajuste de la asignación de retiro.
(ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reajustar la asignación de retiro con aplicación del mayor porcentaje entre el IPC y el decretado por el Gobierno Nacional para incrementar las asignaciones básicas de los integrantes de la Fuerza Pública en cumplimiento de la escala gradual porcentual para el año 1996.
(iii). Ordenar el pago indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro, desde el año 1996 hasta la fecha en que sea reconocido el derecho.
1.2. Fundamentos fácticos
En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos:
(i). La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No 0274 de 1995 reconoció asignación de retiro al señor R.E.G.B..
(ii) Desde que la asignación de retiro fue reconocida, ésta viene siendo reajustada anualmente mediante la aplicación del principio de oscilación contemplado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990.
(iii) En el año 1996, la pensión del demandante fue reajustada en un porcentaje inferior al IPC, del año inmediatamente anterior, generándose una diferencia en contra del 4.5%.
(iv) El demandante en anterior oportunidad, había instaurado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa, con el fin de que se reajustara y pagara la asignación de retiro aplicando el porcentaje más favorable ente el IPC y el aplicado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por el periodo comprendido entre 1997 a 2004. Estas pretensiones fueron despachadas favorablemente en virtud de lo dispuesto en la Ley 238 de 1995.
(v) En la reclamación judicial efectuada, no se solicitó lo correspondiente al año 1996 pese a que la Ley que sirvió de fundamento para la aplicación del IPC, le resulta aplicable al haber sido expedida en el año 1995, y para esa vigencia existe una diferencia entre el IPC y el reajuste aplicado de 4.5.
(vi) El demandante presentó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitando la reliquidación, reajuste y pago de la asignación de retiro con base en el IPC correspondiente al año 1996, así como el reconocimiento y pago de intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia.
(vii) La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la solicitud a través del Oficio No 2015-56308 del 13 de agosto de 2015.
1.3. Normas violadas y concepto de violación.
Como normas infringidas se invocaron las siguientes:
De la Constitución Política: Artículos, 13, 46.
De orden legal: Ley 238 de 1995, artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, artículos 53 y 21 del CST.
Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que las autoridades pagadoras de las pensiones están en la obligación de hacer, de oficio, el reajuste anual en los porcentajes mínimos del IPC. En ese sentido la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al fijar el incremento anual de la pensión del demandante, debió descalificar el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, en los años en que el porcentaje a incrementar fue inferior al del IPC del año anterior y en aplicación del principio de favorabilidad de la Ley establecida en el artículo 53 de la Constitución Política.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la prestación fundamental, apoyándose en la tesis de la existencia de un régimen especial, adoptando un tratamiento inequitativo.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2
La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:
Precisó que el principio oscilación de las asignaciones de retiro consagrado en la norma, únicamente es aplicable a los miembros de la fuerza pública y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y el retiro, su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo, cuyos salarios son reajustados anualmente por el Gobierno Nacional.
Por consiguiente, en el régimen de las asignaciones de retiro, se aplica únicamente al principio de oscilación conforme lo dispone el artículo del Decreto ley 1211 de 1990, porque de lo contrario, si fueran adoptados mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación diferentes, se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal al establecido en el régimen especial de la fuerza pública.
En cuanto al principio oscilación de las asignaciones de retiro, en las normas invocadas se consagra taxativamente la prohibición de la aplicación de un régimen diferente para efectos del reajuste de estas; es el caso aclarar que esta misma prohibición se encontraba contemplada en los Decretos 612 de 1977 y Decreto 089 de 1984, al establecer que los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.
Por lo expuesto es claro que al demandante se le han hecho los reajustes que por ley le corresponde.
Sostuvo que no todos los años desde la expedición de la Ley 238 de 1998 fueron más favorables que los incrementos efectuados por el Gobierno Nacional en cumplimiento del principio de oscilación que rige para la fuerza pública, por consiguiente, si es aplicado el IPC para todo el personal militar retirado, no solamente los años que presuntamente le son favorables y no desde la vigencia de la referida norma.
3. AUDIENCIA INICIAL3
El 3 de agosto de 2017, la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual (i) fijó el litigio, de la siguiente manera:
“En este proceso se debe determinar si el acto demandado esto es oficio número 2015-56308 del 13 de agosto del 2015 preferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, que negó al demandante la reliquidación de su...
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