SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2013-01187-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 06-05-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha de la decisión | 06 Mayo 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-37-000-2013-01187-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA – Configuración
La Sala debe pronunciarse sobre el impedimento para conocer del proceso manifestado por la doctora S.J.C.B. (fl. 355), con fundamento en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso. La Sección considera que en este caso se encuentra acreditada la configuración de la causal invocada por la doctora S.J.C.B., pues como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del proceso en primera instancia hasta la audiencia de pruebas, como se observa a folios 260 a 262 del cuaderno principal. Así las cosas, se encuentra fundada la manifestación de impedimento de la doctora S.J.C.B., motivo por el cual, se acepta y, en consecuencia, se le separará del conocimiento del presente proceso
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2
NEGOCIACIÓN DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIETARIAS EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Tratamiento tributario. Reiteración de jurisprudencia / DIVIDENDOS EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Tratamiento tributario. Reiteración de jurisprudencia
En primer lugar, la Sala precisa que esta Corporación ha manifestado que el análisis realizado sobre los criterios establecidos para efectos del ICA en la compra y venta de acciones y, la percepción de dividendos por parte de personas jurídicas también es aplicable a personas naturales (Sentencia de 2 de octubre de 2019, exp. 23324. C.J.O.R.R.. (…) En relación con la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas, para efectos de la inclusión o exclusión de la base gravable de ICA, la Sala, en reiterados pronunciamientos, analizó los criterios a los que ha acudido la Sección en relación con el tratamiento tributario para efectos del ICA en la compra y venta de acciones y, la percepción de dividendos, los cuales son aplicables para personas naturales. En ese sentido, sobre la percepción de dividendos por parte de personas naturales para efectos de la inclusión o exclusión de la base gravable de ICA, la Sección ha dicho que el hecho de ejercer la actividad de manera “habitual y profesional”, es determinante para definir si la persona natural, por tal hecho, efectúa actividad comercial y, por ende, los ingresos que esta actividad le reporta están gravados con ICA. También, ha considerado la Sala que, si una persona natural recibe a título gratuito por un acto esporádico o invierte ocasionalmente en una sociedad comercial, y en tal virtud adquiere el carácter de asociado, los dividendos derivados de la negociación de acciones o participaciones societarias no hace parte de la base gravable del ICA, porque no se puede considerar que en estas condiciones ejerce una actividad comercial. Esto guarda consonancia con lo previsto en los artículos 10 del Código de Comercio que define “como comerciantes a las personas que se ocupa en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles” y, 11 que dispone que “las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes”. De acuerdo con lo anterior, es criterio de la Sección que, si la persona natural ejerce la actividad comercial de negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones, de manera “habitual y profesional”, adquiere la connotación de comerciante y, por ende, los dividendos derivados de dicha actividad hacen parte de la base gravable del ICA, a menos, claro está, que el contribuyente pruebe que procede su exclusión en los términos previstos en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, porque se trata de actividades exentas y no sujetas, devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. (…) Cabe precisar que, los ingresos para liquidar el Impuesto de Industria y Comercio y la respectiva sanción, corresponden a esos recursos que aumentan el activo o disminuyen el pasivo del contribuyente, o una combinación de los dos, siempre que provengan de la realización de las actividades que constituyen el hecho generador del tributo, esto es, industriales, comerciales o de servicios. En ese sentido, la Sala observa que lo probado en el proceso es que las acciones por las cuales recibió los dividendos, y que fueron objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación, hacían parte del activo fijo del demandante y, en consideración a los parámetros jurisprudenciales mencionados anteriormente, no se evidencia un ejercicio habitual y profesional, por lo que los ingresos por dichos dividendos no se encuentran gravados con ICA.
FUENTE FORMAL: DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 42 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 10 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 11
CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación
Por último, no habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que en el proceso no se encontraron acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8° del artículo 365 del Código General del Proceso (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01187-01(23533)
Actor: G.C.A.
Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “A” (ff. 307 a 320), que decidió:
“PRIMERO: ANÚLANSE la Resolución No. 13452 DDI 40103 (sic) y/o 2012EE200588 del 10/08/2012, proferida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se le impuso una sanción por no declarar el Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los bimestres 4, 5 y 6 del año 2007 y 1 a 6 de los años 2008 a 2010; así como de la Resolución No. DDI 22190 del 23 de abril de 2013 y/o 2013EE74299, emitida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por la cual se desató el recurso de reconsideración confirmando el acto anterior.
SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, DECLÁRESE que el señor G.C.A. no está obligado a pagar suma alguna por concepto de la sanción impuesta en los actos que se anulan.
TERCERO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.”
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
Previo emplazamiento para declarar, la Administración tributaria profirió la Resolución Nro. 1352DDI40103 del 10 de agosto de 2012, mediante la cual impuso sanción al contribuyente por no declarar el Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito por los bimestres 4 a 6 del año 2007 y los seis bimestres de los años 2008 a 2010, al ejercer la actividad de comercio de “rentista de capital” (ff. 79 a 88 cp).
El demandante presentó recurso de reconsideración en el cual aportó las declaraciones presentadas el 28 de septiembre de 2012 con el fin de reducir la sanción impuesta. El recurso fue resuelto mediante la Resolución Nro. DDI22190 de 23 de abril de 2013 , confirmando. (ff. 63 a 77 cp).
La Administración expidió la Resolución Nro. DDI-032497 de 7 de junio de 2013, para pronunciarse sobre la solicitud de reducción de la sanción y resolvió aceptar la reducción de la sanción para los bimestres 2 a 6 de 2009 y negar paras los demás períodos al considerar que el contribuyente no pagó la totalidad de las sanciones reducidas (ff. 89 a 93 cp)
ANTECEDENTES DEL PROCESO
Demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 4 a 5):
“PRIMERO.- Que se declare la nulidad de toda la actuación...
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