SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2012-01336-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 27-05-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Fecha de la decisión | 27 Mayo 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2012-01336-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Ejercicio de la facultad discrecional / BUEN DESEMPEÑO DEL EMPLEO PÚBLICO – No inhibe a la administración para el ejercicio de la facultad discrecional / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia / CARGA DE LA PRUEBA
Un empleado en un cargo de libre nombramiento y remoción como el ocupado por el demandante, que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que, en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral, concretamente, porque están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales y, en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito. En lo que se refiere al presunto desmejoramiento del servicio, la Sala dirá que las apreciaciones por los declarantes de modo alguno demuestran en qué medida se deterioró el funcionamiento de la entidad, de un lado, porque no fueron allegados los indicadores de gestión que denoten el bajo rendimiento de quienes lo remplazaron; y de otro, sus manifestaciones estuvieron dirigidas a elevar las calidades profesionales y humanas que tenía el demandante, sin que demostraran a ciencia cierta, la razón que influyó negativamente en la prestación del servicio. Vale decir respecto de este punto en particular, que las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar el demandante, tampoco generan fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solas a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la proporcionalidad y razonabilidad en el ejercicio de la facultad discrecional: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de agosto de 2015, C.: G.A.M., rad.: 1847-12.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195 / DECRETO 785 DE 2005 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 785 DE 2005 – ARTÍCULO 29 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: S.L.I.V.
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01336-01(3320-18)
Actor: C.E.H.F.
Demandado: E.S.E. HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 10 de mayo de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del señor C.E.H.F. en contra de la E.S.E. Hospital S.B..
- ANTECEDENTES[2]
1.1 La demanda y sus fundamentos.
C.E.H.F., por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0150 de 10 de mayo de 2012 por medio de la cual el Gerente (e) de la E.S.E. Hospital S.B. declaró insubsistente su nombramiento como Subgerente Científico, código 090, grado 05.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro al cargo o a uno de superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) el pago de todos los salarios u prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculación con la correspondiente indexación; (iii) reconocer la suma de 100 salarios mínimos mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales; (iv) y, dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así:
El señor C.E.H.F. estuvo vinculado en la E.S.E. Hospital S.B. como Subgerente Científico código 090 grado 05 desde el 10 de febrero de 2010 hasta el 11 de mayo de 2012, fecha en que fue notificado de la Resolución 0150 de 2012, a través de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento.
A su juicio, el retiro del servicio se debió a conjeturas que realizaron diversos medios de comunicación, en los cuales se expuso, aparentemente, las declaraciones realizadas por parte del S. de Salud de la Alcaldía de Bogotá relacionadas con algunas irregularidades que venían ocurriendo al interior del ente demandado.
1.2 Normas violadas y concepto de violación
De la Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 15, 25, 83, 121, 125 y 129.
Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos que se pasan a exponer:
Falta de competencia. Ya que para el momento en que fue proferido el acto acusado «10 de mayo de 2012», el Alcalde de Bogotá ya había nombrado a la señora V.F.M. como Gerente en propiedad para el periodo 2012-2016; en tal sentido, era ella a quien le correspondía establecer si había lugar a declarar insubsistente el nombramiento del señor C.E.H.F..
Desviación de poder. Esto por cuanto su retiro no se debió al ejercicio simple de la facultad discrecional que tiene el nominador para disponer de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, ni mucho menos a razones que tiendan a mejorar el servicio, sino al firme propósito del S. de Salud de Bogotá de retirar a varios funcionarios de diversos hospitales del distrito, entre ellos, el ente demandado, con el fin de atacar diversos focos de corrupción.
1.3 Contestación de la demanda[4].
La E.S.E. Hospital S.B., mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:
El retiro del demandante está revestido de argumentos de razonabilidad, ya que la determinación si bien es discrecional y proporcional a los hechos que le sirven de causa, no existen elementos de juicio que desvirtúe la legalidad del acto demandado, pues las personas que remplazaron al señor C.E.H.F. no solo acreditaron los requisitos para desempeñar el cargo de Subgerente Científico código 090 grado 05, sino que también demuestran excelsas capacidades para el desempeño del mismo.
Advirtió que el cargo de Subgerente Científico corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual el nominador podía, en ejercicio de la facultad discrecional, retirar al demandante del servicio sin motivación alguna.
1.4. La...
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