SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2016-01218-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 15-10-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha de la decisión | 15 Octubre 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-37-000-2016-01218-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
DEDUCCIÓN ESPECIAL EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS POR LA EJECUCIÓN DE PROYECTO DE CONCESIÓN – Requisitos. Reiteración de jurisprudencia / CONTRATO DE CONCESIÓN - Tratamiento contable / CONTRATO DE CONCESIÓN - Tratamiento fiscal / CONTRATO DE CONCESIÓN - Alcance / DEDUCCIÓN ESPECIAL EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS POR LA EJECUCIÓN DE PROYECTO DE CONCESIÓN – Configuración / FIDUCIA MERCANTIL - Tratamiento contable / FIDUCIA MERCANTIL - Tratamiento fiscal / PROCEDENCIA DE LA DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS POR LA EJECUCIÓN DE PROYECTO DE CONCESIÓN MANEJADO MEDIANTE UN CONTRATO DE FIDUCIA – Configuración. En la medida que la fiducia es transparente para efectos tributarios, y todos sus efectos recaen en el fideicomitente, calidad que ostentaba la actora.
En la corrección a la declaración de renta del año gravable 2009, la sociedad demandante registró como deducción por inversión en activos fijos reales productivos la suma de $20.450.122.000, por concepto de «ofertas mercantiles de mejoramiento y rehabilitación, obras civiles de rehabilitación, parcheo, mejoramiento, rehabilitación y construcción, perforación, estudios de impacto ambiental, análisis físico-químico y bacteriológico de aguas, estudios y diseño de pavimentos, ingeniería geotécnica, diseño de puentes peatonales, entre otros», destinados a la construcción del proyecto vial «zona metropolitana de B. – ZMB», en cumplimiento del contrato de concesión 002 de 2006, suscrito con el Instituto Nacional de Concesiones INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI), deducción que considera procedente por ostentar la titularidad de los bienes adquiridos en virtud del contrato de concesión y de fiducia mercantil. Los actos demandados rechazaron la deducción con fundamento en que el contribuyente no tenía la propiedad de los bienes por no ser el beneficiario del contrato de fiducia, y en la medida de que los activos no fueron contabilizados como propiedad planta y equipo, sino los derechos fiduciarios, de naturaleza intangible. (…) El contrato de concesión le otorgó al concesionario la prestación, operación y explotación de la obra pública sobre la «Zona Metropolitana de B. – ZMB», de la cual ejecutaría la construcción por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y control de la entidad estatal, y en contraprestación tendría los bienes y sus beneficios hasta su reversión de acuerdo con el plazo pactado en el contrato. Esto implica que las inversiones que efectuó el concesionario hacen parte de su patrimonio como activo y son amortizables durante la vigencia del contrato, y que, al término de la concesión, los mismos se revierten al Estado. En ese entendido, y teniendo en cuenta que conforme con el artículo 2 del Decreto 1766 de 2004, que reglamenta la deducción especial del artículo 158-3 del ET, el activo fijo real productivo se define como «los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente», y que conforme con la tipología especial del contrato de concesión, las inversiones del concesionario entran a su patrimonio durante la vigencia del contrato, y son amortizables según los artículos 142 y 143 del ET, la Sala reitera que sobre las mismas procede la deducción por inversión en activos fijos reales productivos en el término de ejecución del contrato. Al efecto, se reitera que las obras de infraestructura y los activos que adquiere el concesionario se comportan como activos fijos, porque cumplen la condición prevista en el artículo 60 del ET, «al ser bienes corporales inmuebles que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios por no ser inventarios y no implican existencias al principio y al final de cada año, independientemente de que los mismos al finalizar el contrato, se transfieran a la entidad estatal contratante, en tanto son adquiridos, pueden ser amortizados por el mismo durante el término del contrato, y le otorgan la titularidad de las rentas que los mismos producen». En ese orden es procedente que el concesionario solicite la deducción del artículo 158-3 del ET por las inversiones realizadas sobre activos fijos reales productivos durante el contrato de concesión, en la medida en que se cumplen los requisitos contemplados en la ley y el reglamento para el efecto. Ahora bien, en cuanto al requisito de adquisición de los bienes, discutido por las partes, se encuentra que la contribuyente solicita la deducción especial por las inversiones realizadas en el contrato de concesión que fue administrado, construido y ejecutado mediante un contrato de fiducia. Según las obligaciones previstas en el contrato de concesión, Autopistas de Santander SA celebró contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria Banistmo SA -que posteriormente cedió la posición contractual a Fiduciaria Bancolombia-, para la administración de los recursos que garantizaran la ejecución del contrato de concesión del proyecto vial «zona metropolitana de B. -ZMB-»- (…) De acuerdo con el criterio de la Sección que se reitera y las pruebas que obran en el expediente, era válido que la contribuyente solicitara la deducción por la inversión amortizable sobre activos fijos productivos, realizadas en el marco de un contrato de concesión que, a su vez, fue manejado mediante un contrato de fiducia, y la registrara como derechos fiduciarios. En consecuencia, es procedente la deducción prevista en el artículo 158-3 del ET, sobre la inversión en los activos fijos reales productivos en la suma de $20.450.122.000 que realizó la contribuyente en la concesión del proyecto vial «zona metropolitana de B. -ZMB-» y, que transfirió al patrimonio autónomo en virtud del contrato de fiducia, en la medida que la fiducia es transparente para efectos tributarios, y todos sus efectos recaen en el fideicomitente, calidad que ostentaba la actora.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 60 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 142 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 143 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 158-3 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 2
CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación
Finalmente, advierte la Sala que, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se encuentran probadas en el proceso las costas (agencias en derecho y gastos del proceso), por lo que no se ordenarán en esta instancia.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01218-01(24619)
Actor: AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso[1]:
«PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412015000009 de 15 de enero de 2015, así como de la Resolución nro. 000173 de 15 de enero de 2016, por medio de las cuales se determinó el impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009, presentada por AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A.
TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen».
ANTECEDENTES
El Instituto Nacional de Concesiones INCO -hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI- y Autopistas de Santander SA celebraron el contrato de concesión vial 002 de 2006, para, entre otros aspectos, realizar la rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto vial «zona metropolitana de B. – ZMB», con fundamento en el cual ésta suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, administración, fuente de pagos y pagos, cuyo objeto era la administración y destinación de los recursos del proyecto, en el cual tuvo la condición de fideicomitente y el INCO de beneficiario.
El 23 de abril de 2010, Autopistas de Santander SA presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009[2], corregida el 25 de agosto del 2010, en la cual registró como deducción por...
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