SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-00432-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 12-08-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 12 Agosto 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-00432-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
MARCO GENERAL DEL RETIRO FUERZAS MILITARES / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO / CONDENA EN COSTAS
El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, está consagrado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, […] [U]na de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. […] [E]l Consejo de Estado ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]». […] [L]causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. […] [E]l artículo 6.º de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. […] [E]l señor (…) no demostró que la Resolución (…) a través de la cual fue retirado del servicio, no hubiera sido adecuada a los fines de la norma que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada. […] [L]a condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 99 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 100 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 103 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: W.H.G.
Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00432-01(5854-18)
Actor: F.A.O.P.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RETIRO DEL SERVICIO. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. IMPROCEDENTE REINTEGRO. NO SE DEMOSTRÓ LA FALSA MOTIVACIÓN O DESVIACIÓN DE PODER DEL ACTO DE RETIRO. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-171-2021
ASUNTO
La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor F.A.O.P., a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes:
Pretensiones[2]
- Que se declare la nulidad de la Resolución 2823 del 17 de mayo de 2012, expedida por el Ministerio de Defensa, a través de la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares e incluyó en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al demandante
- A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada disponer el reintegro del señor O.P. al escalafón de oficiales del Ejército Nacional, sin solución de continuidad y con el ascenso al grado coronel o el que corresponda, con todas las prerrogativas que este cargo ostente, y con la antigüedad que le asista
- Se conmine a la demandada al pago de todos los haberes, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por el libelista, que en todo momento tuvo que percibir durante su servicio activo, desde el retiro (1.° de diciembre de 2011) hasta que se haga efectivamente el reintegro en el grado que corresponda
- Que para todos los efectos legales, relacionados con prestaciones sociales y tiempo de servicio, se considere que no ha existido solución de continuidad y que de tal forma se haga constar en la hoja de servicios.
- Que se ordene a la autoridad demandada llamar en ascenso al señor O.P., acorde con su calificación numérica y clasificación en lista aprobada a la fecha de su evaluación.
- Se reconozcan los perjuicios extra-patrimoniales en salarios mínimos legales mensuales, que el despacho determine a su arbitrio, por la aflicción moral que sufrió el demandante como consecuencia del retiro injustificado.
- Que se condene en costas a la parte pasiva del litigio, y que las sumas que surjan a favor del demandante sean debidamente indexadas conforme al IPC certificado por el DANE; más el reconocimiento de los intereses moratorios y comerciales a que hubiere lugar.
Supuestos fácticos relevantes[3]
- El señor F.A.O.P. ingresó a la Escuela Militar de Cadetes General J.M.C., el 22 de enero de 1987.
- Durante su carrera militar obtuvo reconocimientos por su destacado profesionalismo, espíritu de cuerpo y entrega profesional a sus funciones, por lo que siempre estuvo calificado en la lista 1 y 2 que exhiben un superior desempeño de la institución armada. Así como también, por parte de las alcaldías y gobernaciones de las entidades territoriales donde prestó sus servicios, recibió reconocimientos por la labor de seguridad realizada.
- El demandante ascendió al grado de teniente coronel, en el mes de diciembre de 2006, al desarrollar cada uno de los cargos y tiempos de mando como oficial del arma de ingenieros. Que las plazas que le fueron asignadas por encargo con ocasión del grado que ostentaba, fueron criterio de evaluación para la elevación al grado de coronel. Para el mes de diciembre del año 2008, el libelista fue nombrado como comandante del Batallón de Ingenieros núm. 3.
- Indicó que a finales de la vigencia 2009, las relaciones entre el señor O.P. y el brigadier general al mando para dicha época empezaron a deteriorarse debido a las inconformidades del comandante del Ejército, respecto al...
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