Sentencia Nº 250002337000201300339-00 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 03-04-2019
| Sentido del fallo | : DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN |
| Fecha | 03 Abril 2019 |
| Número de registro | 81488631 |
| Número de expediente | 250002337000201300339-00 |
| Normativa aplicada | ARTÍCULOS 158-3, 647 Y 742 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO; 264 DE LA LEY 223 DE 1995 Y 3 DEL DECRETO 1766 DE 2004 |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Colombia) |
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN A
Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019)
Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTANO
Expediente No. : 250002337000201300339-00 Demandante : COMUNICACIÓN CELULAR S.A. (COMCEL) Demandado : U.A.E. DIAN Asunto : IMPUESTOS DE RENTA DEL AÑO GRAVABLE 2009
IMPUESTOS NACIONALES
La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. (COMCEL), en ejercicio del medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
solicita al Tribunal que declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión n.°
312412012000081 de 12 de diciembre de 2012, proferida por la División de Gestión
de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes,
mediante la cual se modificó la declaración del impuesto de renta y
complementarios del año gravable 2009.
En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho solicita se declare la
firmeza de la declaración privada de renta y complementarios presentada por la
sociedad demandante, correspondiente a! año gravable 2009.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
La parte demandante cita como violados los artículos 158-3, 647 y 742 del Estatuto
Tributario; 264 de la Ley 223 de 1995 y 3o del Decreto 1766 de 2004.
En concreto y como concepto de violación señala lo siguiente:
1. Rechazo del 40% de la inversión en “Software” ($7.196.318.000).
Precisa que la Administración de impuestos fundamentó el rechazo de la deducción
por inversión en activos fijos reales productivos en que el software es un activo
intangible y no puede formar parte del concepto de activo real y tampoco tiene el
carácter de preinstalado.
Resalta que los bienes a que se refiere el rechazo corresponden al soporte técnico
(software) que forman un mismo cuerpo o entidad con el hardware que conforma la
plataforma tecnológica, que permite la prestación del servicio público de telefonía
móvil.
Explica que la telefonía celular requiere para su operación un sistema de elementos
ubicados en lugares muy dispersos de la geografía nacional, cuyo funcionamiento
supone la existencia, entre otros elementos, de soportes materiales (hardware) y
soporte lógico (software), por lo cual se puede decir que, en su conjunto, constituyen
activos fijos reales productivos, conforme a la expresión del artículo 158-3 del E.T.
Expone que su carácter de activos fijos se manifiesta por el hecho de que no se
enajena dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, ya que en el
caso de COMCEL su objeto social es la prestación de servicios de telefonía y no la
enajenación de bienes.
Indica que su carácter de productivos se pone de presente en el hecho de que sin
su existencia y operación no sería posible el desarrollo del objeto social de prestar
un servicio de telefonía celular. Además, su carácter real se configura por la
circunstancia de que el software que adquiere COMCEL para la integración de su
sistema operativo, se encuentra preinstalado en un hardware que es un bien
tangible y forma una unidad integrada.
Cita el concepto n.° 68395 de 11 de octubre de 2004, y afirma que el software puede
consistir en un derecho de uso y no necesariamente en un derecho de propiedad,
pues el fabricante del complejo mecánico puede instalar el software en todos los
conjuntos de ese tipo que produzca, trasmitiendo el derecho de uso a sus clientes
sin que sea necesario ni posible transmitir su propiedad.
Manifiesta que la naturaleza intangible del software en sí misma considerada viene
a transformarse en naturaleza tangible al entrar a formar parte de un complejo 2
Exp. No. 250002337000201300339-00 COMCEL S.A. VS DIAN
Exp. No. 250002337000201300339-00 COMCEL S.A. VS DIAN
Manifiesta que la naturaleza intangible del software en sí misma considerada viene
a transformarse en naturaleza tangible al entrar a formar parte de un complejo
mecánico de esta última naturaleza, en virtud del principio de que lo accesorio sigue
a lo principal.
Dice que las oficinas de Aduanas Nacionales al expedir las resoluciones de
clasificaciones arancelarias se han pronunciado en el sentido de que el conjunto de
bienes necesarios para la telefonía celular forman un todo inseparable que
constituye un bien correspondiente a una específica partida arancelaria.
Menciona que en el presente caso (i) el equipo de conmutación telefónica, está
constituido por elementos individualizados, interconectados entre sí; (ii) el conjunto
formado por el equipo de que se trata tiene una función netamente definida: la
interconexión de telefonía celular y (iii) el equipo tiene una partida definida en el
capítulo 85 de arancel de aduanas n.° 8517.62.20.000.
Señala que los bienes al hacer parte de un todo tangible como es un sistema de
telecomunicaciones, vienen a tener el carácter de bienes tangibles, por ser parte
integrantes de este tipo de bienes y constituir un elemento esencial para su
funcionamiento.
2. Rechazo del 40% en la inversión en servicios ($6.740.934.000).
Aduce que conforme al artículo 3o del Decreto 1766 de 2004 el activo fijo real
productivo, sea de aquellos para cuyo funcionamiento sea necesaria una
construcción especial que deba ser levantada por el contribuyente, como es el caso
del complejo de conmutación para la comunicación telefónica celular, forman parte
de la inversión para calcular el monto de la deducción, el costo de los bienes y
servicios necesarios para la instalación del correspondiente activo.
Advierte que no se trata de servicios relacionados con el funcionamiento de la
sociedad, como lo dice la Administración, sino de servicios relacionados con la
instalación del complejo de conmutación para la comunicación telefónica celular,
razón por la cual fueron contabilizados como parte integrante del costo del activo de
que se trata y no como un gasto de funcionamiento.
Sostiene que la calificación sobre si los servicios de que se trata son o no necesarios
para la instalación y puesta en marcha que un complejo de conmutación para la 3
comunicación telefónica celular, no está al alcance de conocimiento común, sino
que requiere el aporte de especialistas en el tema, por lo que la entidad demandada
debió declarar la prueba pericial.
Precisa que la entidad accionada ha vulnerado el artículo 742 del ET, porque se ha
practicado la liquidación de un impuesto sin fundamento probatorio, pues cuando
los hechos que se busca esclarecer son de aquellos que no están al alcance del
conocimiento común, sino que requiere el aporte de especialistas, la cuestión no se
puede resolver simplemente diciendo que no se requiere de experto alguno.
3. Sanción por inexactitud ($7.358.869.000).
Resalta que no debe existir diferencia alguna entre el valor determinado por el
contribuyente y lo que legalmente corresponde por concepto de la deducción del
40% de la inversión en activos Ajos reales productivos, razón por ia cual no se
presenta una diferencia que permita la liquidación de ia sanción por inexactitud
conforme al artículo 647 del ET.
Indica que cualquier desajuste entre lo declarado por el contribuyente y la cifra
determinada por la Administración es imputable a una diferencia de criterios en la
interpretación de las normas legales aplicables, razón por la cual tampoco resulta
procedente la sanción por inexactitud.
LA OPOSICIÓN
La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, y en concreto
sostuvo lo siguiente1.
Señala que de los activos fijos reales productivos solicitados como deducción
especial se determinó que eran improcedentes las licencias, las garantías, los
software, reposiciones por hurto, por cambio, vigencias años anteriores, compra de
terrenos, cuotas de sostenimiento, servicios de mantenimiento preventivo y
correctivo, servicios por pagos mensuales, pagos de energía eléctrica, activos fijos
que cumplen funciones en áreas administrativas tales como cajas fuertes, hornos
microondas, entre otros. 1
Exp. No. 250002337000201300339-00 COÍICEL S.A. VS OIAN
1 Folios 86 a 104 de l exped ien te .
4
Exp. No. 250002337000201300339-00 CONICEL S.A. VS DIAN
Aduce que el contribuyente corrigió parcialmente la declaración inicial y mantiene
la deducción del software, licencias, servicios mensuales de reclamaciones y
datafill, servicios cruzadas, servicios de desínstalación e instalación, soporte y
mantenimiento.
Advierte que de las pruebas aportadas por el contribuyente, se determinó que lo
que se tiene son activos intangibles los cuales conforme con la norma contable
deberán contabilizarse en la cuenta PUC del activo, grupo (16) intangibles, (1635)
licencias, cuya descripción: “Registra el costo o valor pagado al titular de una
patente para la explotación de la misma por parte del ente económico” y no
registrarse en la cuenta PUC propiedad, planta y equipo según el certificado del
revisor fiscal.
Sostiene que los que se está adquiriendo en un derecho o permiso de uso de un
software que no es de su propiedad, toda vez que la propiedad intelectual le
pertenece al creador del producto.
Destaca que el Decreto reglamentario 2649 de 1993 señala que las licencias se
deben clasificar como un activo intangible, susceptible de amortización y en el
evento de comprar el software, es decir que se dé la transferencia de la propiedad
intelectual, incluidos todos los derechos, en la contabilización se debe registrar
como un activo diferido en la cuenta PUC 1710
Precisa que los activos objeto de beneficio de la deducción corresponden a bienes
intangibles, así su contabilización se hubiera realizado en la cuenta PUC 15
propiedad, planta y equipo, en esta instancia lo que prima es la verdad real, máxime
cuando se trata de un beneficio.
Resalta que la parte demandante argumenta que los software adquiridos por
COMCEL se...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba