| Materia | MEDIO DE CONTROL - Nulidad electoral /
DEFENSORIA DEL PUEBLO - Normatividad que regula la carrera administrativa /
FIGURAS JURÍDICAS DE ENCARGO Y PROVISIONALIDAD - Es potestativo del Defensor del Pueblo si adopta una u otra figura /
DEFENSORIA DEL PUEBLO - Clasificación de los empleos /
DEFENSORIA DEL PUEBLO - Provisión de los empleos /
TESIS: Problema jurídico: “Determinar a) Si el nombramiento en cargos de carrera de la Defensoría del Pueblo de personas no inscritas en la carrera administrativa de conformidad con el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 está limitado a dos situaciones: i) que no existan servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera administrativa y, ii) que existan servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera de la Defensoría del Pueblo que no cumplan los requisitos para desempeñar el cargo ya que, según el actor en todas las demás situaciones los nombramientos deben hacerse con personal inscrito en la carrera administrativa y, que en este caso para la fecha de nombramiento del demandado -quien no forma parte de la carrera- existían funcionarios inscritos en la carrera que cumplían los requisitos para ocupar el mismo cargo. b) Si el contenido del artículo 138 de la Ley 201 de 1995 debe ser interpretado según los principios de la carrera administrativa contenidos en los artículos 4 y 125 de la Constitución Política y el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 porque, según el actor, la vinculación para cubrir una vacante en un empleo público se hace por encargo y solo cuando no sea posible esa figura se hace por provisionalidad. c) Si deben tenerse en cuenta los principios que orientan la carrera administrativa como lo es el derecho preferencial que ostentan los servidores públicos de carrera frente a la provisión transitoria de un empleo vacante temporal o definitivamente a través de la figura del encargo. c) (sic) Si el mérito como principio fundamental de la carrera se impone frente a la provisión de empleos de carrera”. Tesis: “(…) 3) En ese orden la Ley 201 de 1995 regula de manera especial la carrera administrativa en la Defensoría del Pueblo por lo que es ese preciso cuerpo normativo y no otro el que se debe aplicar a este caso concreto toda vez que el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 define con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. (…) 4) De lo anotado se tiene que salvo los cargos de periodo y los de libre nombramiento y remoción relacionados en el artículo 136 de la Ley 201 de 1995 y en el artículo 15 del Decreto 26 de 2014 todos los demás cargos son considerados de carrera administrativa dentro de la Defensoría del Pueblo, por lo tanto es claro que el cargo de profesional especializado, código 2010, grado 17 perteneciente al nivel profesional adscrito a la Defensoría Delgada para asuntos Constitucionales y Legales que es demandado en este proceso, por no encontrarse relacionado en las citadas disposiciones como un cargo de periodo o de libre nombramiento y remoción es claro que es un empleo de carrera. (…) 6) En este caso concreto no se encuentra acreditado en el proceso que, para proveer el cargo de carrera demandado de profesional especializado, código 2010, grado 17 perteneciente al nivel profesional adscrito a la Defensoría Delgada para asuntos Constitucionales y Legales ya se hubiese adelantado el concurso público de méritos y que exista una lista de elegibles para acceder al mismo, por tanto, era jurídicamente válido que se acudiera al nombramiento en provisionalidad (…) (…) De la norma transcrita (artículo 138 de la Ley 201 de 1995. Anota relatoría) se tiene lo siguiente: i) Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera los servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera de la Defensoría del Pueblo podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por 4 meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término, en caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a 4 meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual. ii) La norma en cita se encuentra dirigida al nominador y no al empleado de carrera administrativa, dándole la facultad discrecional de nombrar en encargo o en provisionalidad ya que para uno u otro caso el verbo rector del artículo 138 de la Ley 201 de 1995 es de carácter facultativo “podrán”, es decir, es potestativo del Defensor del Pueblo si adopta una u otra figura jurídica ya que la norma en parte alguna lo obliga a que adopte una u otra decisión de manera preferente, por lo que en este caso concreto, la facultad otorgada por el legislador al nominador es discrecional, teniendo en cuenta además que estos nombramientos se realizan como dice la norma mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera y por el término legalmente establecido. iii) El Defensor del Pueblo tiene el poder de nominación, es decir, la facultad de cubrir una vacante de en empleo público de carrera mientras se efectúa la selección para ocuparlo, en cuyo caso conforme a su facultad discrecional otorgada por la ley puede adoptar dos decisiones jurídicamente válidas: (i) podrá encargar a un empleado de carrera si llenan los requisitos para el desempeño o, (ii) podrá hacer nombramientos provisionales, siempre que no haya personal de carrera que cumpla los requisitos para ser encargado. (…) (…) mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera la ley le otorgó al Defensor del Pueblo la facultad discrecional de nombrar en encargo a los servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera o efectuar nombramientos en provisionalidad, sin que la adopción de una u otra decisión se pueda considerar contraria a derecho. (…) a) El cuerpo normativo que regula de menara especial la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo es la Ley 201 de 1995 y no la Ley 909 de 2004, por tanto, esta última norma no es aplicable en este caso concreto. (…) d) La manera como el Defensor del Pueblo hizo uso de la competencia discrecional consagrada en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 no vulneró el artículo 125 de la Constitución Política ya que proveer un cargo vacante mediante la figura de la provisionalidad y no del encargo no afecta el ingreso, ni el ascenso, ni el retiro de la carrera administrativa puesto que no se trata de una provisión definitiva sino temporal mientras se surte el respectivo concurso de méritos. (…)” |
