SENTENCIA nº 41001-23-33-000-2015-00700-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B ) del 26-08-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Número de expediente | 41001-23-33-000-2015-00700-01 |
| Fecha de la decisión | 26 Agosto 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
CESANTIAS / PAGO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS
[S]i bien es cierto que el demandante se vinculó a la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paul de G. (H.) con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, este optó desde su vinculación por el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, es decir, un sistema de liquidación anual de cesantías y, pese a que no obra manifestación de voluntad alguna en la que haya solicitado ser cambiado de régimen retroactivo a anualizado, tampoco obra prueba de que haya expuesto su oposición en los treinta y cuatro años en los que recibió sus cesantías, de forma anualizada; por el contrario, efectuó trámites con los que se vio beneficiado por dicho régimen. […] En el presente caso, el demandante desde su ingreso a la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paul de G. (H.), el 1 de diciembre de 1978, optó por el sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, por lo anterior no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945.
FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 3118 DE 1968
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
Consejero ponente: C.P. CORTÉS
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00700-01(5420-19)
Actor: FLORIA POLONIA MELÉNDEZ
Demandado: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN VICENTE DE PAUL DE GARZÓN Y OTRO
Referencia: EMPLEADO SECTOR SALUD QUE SOLICITA CESANTÍAS RETROACTIVAS
La S. decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia del 11 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del H., que negó las pretensiones de la demanda.
1. La demanda
1.1 Pretensiones
La señora Floria Polonia Meléndez, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los actos fictos presuntos y/o de los oficios Nos 02185 del 9 de marzo de 2015 proferido por el Departamento del H. y del Oficio del 2 de marzo de 2015, de la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paul de G., por los cuales se le negó el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a los demandados a reconocer que el señor A.C.G. (qepd), era beneficiario del régimen de liquidación de cesantías con retroactividad y en consecuencia que la señora F.P. Meléndez, como cónyuge sobreviviente del ex trabajador tiene derecho a que se reliquide las cesantías con retroactividad con base en el último salario devengado incluyendo todos los factores a que haya lugar y disponer el pago definitivo con motivo del retiro del servicio por fallecimiento del señor C.G..
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes:
El señor Alberto C.G. (qepd) fue nombrado mediante Resolución No 755 del 30 noviembre de 1978 para desempeñar el cargo de técnico en rayos X del Hospital Regional San Vicente de Paul de G., a partir del 1 de diciembre del mismo año.
Manifestó que al momento de la vinculación la legislación que regulaba la liquidación y pago de las cesantías del empleado público era la establecido en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2755 de 1966, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, normatividad que establecen el régimen de liquidación de cesantías con retroactividad, en concordancia con lo establecido en la Ley 244 de 1995, Ley 344 de 1996 por el Decreto 1582 de 1998 y el Decreto 1252 de 2000.
Expuso que mediante Decreto 730 de 1994, el Gobernador del Departamento del H. transformó los hospitales regionales de Neiva, G., la P. y Pitalito en Empresas Sociales del Estado y mediante Acuerdo No 001 se creó la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de G..
Destacó que con la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998, permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera, al igual que los nacionales, afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de G. procedió a continuar situando a dicho fondo los aportes de cesantías.
Alegó que en ninguna circunstancia facultó a la institución de Salud a situar dichos recursos a través del Fondo, por cuanto nunca suscribió ningún formulario de afiliación y mucho menos a renunciar al régimen de liquidación de las cesantías retroactivas, por lo que tampoco manifestó el interés de acogerse al sistema de liquidación anual de cesantías.
El señor Alberto C.G. (qepd) falleció el 15 de marzo de 2012, fecha en la cual seguía prestando sus servicios a la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de G., en el cargo de Técnico de área de salud (imágenes diagnósticas), código 323.
Que la señora F.P.M. en calidad de cónyuge sobreviviente del señor A.C.G., tiene derecho a que se reliquide la cesantía con retroactividad teniendo en cuenta todo el tiempo laborado por el señor C.G., con el salario promedio del último año de prestaciones de servicio.
El 12 de febrero de 2015, la señora F.P.M. solicitó al Departamento del H. y la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de G., que se le reconociera el derecho que le asiste como cónyuge sobreviviente a reclamar la reliquidación de las cesantías retroactivas definitivas a la fecha del retiro teniendo el último salario promedio devengado del señor A.C.G.; mediante Oficio No 02184 (sic) del 2 de marzo de 2015, el Departamento del H. respondió manifestado que los funcionarios que pertenecían y fueron vinculados al servicio seccional de salud, eran vinculados al régimen especial y sus cesantías eran aportadas al Fondo Nacional del Ahorro, por lo que esta entidad no le corresponde el pago de las cesantías, por cuanto la responsable es directamente la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de G. como patrono, y a quien se le corrió traslado de la petición.
Mediante Oficio del 2 de marzo de 2015 la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de G., respondió la solicitud guardando silencio frente a la petición principal y atendiendo el requerimiento subsidiario de la entrega de documentos.
1.2 Normas violadas y concepto de violación
Preámbulo, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 90, 121, 125 y 209 de la Constitución Política, aduce que las normas anteriores establecen que el trabajo es un derecho y obligación social de los ciudadanos que está amparado por el Estado, quien tiene como uno de sus fines su protección en condiciones dignas y justas, garantizando la igualdad en las oportunidades, estabilidad en el empleo y la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales.
Precisó que Ley 6ª de 1945 estableció el derecho al pago de cesantía por cada año de servicios, el Decreto 2567 de 1946 que estableció el derecho al pago de la cesantía de conformidad con el último sueldo devengado, la Ley 65 de 1946 que dispuso el derecho al pago del auxilio de cesantía a todos los asalariados al servicio de la Nación en cualquiera de las Ramas del Poder Público, reglamentada por el Decreto 1160 de 1947 que ordenó el pago de la cesantía a la terminación del contrato de trabajo y el Decreto 2755 de 1966 que estableció los anticipos o liquidaciones parciales de cesantías, en razón de lo cual se les aplica el régimen de retroactividad de estipulado en dichas normas; normas todas que establecen el derecho que le asiste a la demandante al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía con base en el último salario, al momento del retiro o el pago parcial de las mismas cuando así lo soliciten, siempre que cumpliendo los requisitos establecidos.
Mediante la Ley 244 de 1995, dispone el derecho al pago de las cesantías definitivas para el caso de los empleados que se retiren de la Administración Pública, o de las cesantías parciales a favor de los servidores públicos que continúen en la Administración, por cuanto se desconoce que ésta norma aplica también para aquellos empleados que sean beneficiarios del régimen de retroactividad para la liquidación de cesantías.
2. Contestación de la demanda
2.1. Departamento del H.
Se opuso a todas las pretensiones de la demanda y así como al señalamiento de llamante en garantía, además indicó que el señor A.C.G. no fungió como trabajador de la entidad y el directamente responsable es la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de G.1.
Propuso como excepciones falta de legitimación en la cusa por pasiva del Departamento del H. y la genérica.
2.2. La E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de G.
Se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó algunos de los hechos de la demanda y refuto algunos otros; destacó que el señor A.C.G. tenía conocimiento que las cesantías eran depositadas anualmente en el Fondo Nacional del Ahorro, situación que aprobó el empleado al no realizar la correspondiente reclamación.
Presentó como excepciones falta de integración del litisconsorcio necesario, por cuanto al haber sido suprimido el Fondo de P.P., la responsabilidad fue asumida por la nación – Ministerio de Hacienda-, por lo tanto la Nación debió concurrir al presente proceso.
Explicó que el pasivo del sector salud fue asumido por el Fondo Nacional para el Pago del P.P. creado por la Ley 60 de 1993, quien era la encargada del pago de las cesantías entre otros, causadas hasta 1993 de las entidades de que trata el numeral 2 del artículo ídem, dentro de la cual se encuentra la demandada. Así las cosas, la responsabilidad para el pago del pasivo es concurrente entre la Nación y...
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