SENTENCIA nº 44001-23-33-000-2013-00160-01 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 15-11-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha | 15 Noviembre 2019 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 44001-23-33-000-2013-00160-01 |
RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR - Confirma / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD PÚBLICA - De comunidad perteneciente al pueblo wayúu con desarrollo de operación militar: Se ordena a la F.ía General de la Nación que actualice los protocolos aplicables a la investigación del delito de tráfico de estupefacientes incluyendo un enfoque diferencial étnico
[D]escendiendo al caso concreto, guarda razón la F.ía General de la Nación, al señalar que debía ejercer sus competencias atendiendo al rol investigativo encomendado por el constituyente en materia de prevención del delito. (…) Frente a este aspecto y al tenor de la información obrante en el expediente, no puede considerarse como irrazonable la valoración hecha por la F. 29 Especializada UNAIM, respecto del deber a su cargo de investigar la comisión de aquel delito , pues en efecto, las pruebas iniciales referían a la identificación de una “pista de sobrevuelo de aeronaves” sin identificación. Aun así, para esta S. si resulta desproporcionada la decisión apresurada de inhabilitar el sector objeto de la controversia, teniendo en cuenta que para el momento en que se ejecutó el operativo se presentaba una duda razonable sobre el uso del sector y su relacionamiento con prácticas de narcotráfico o con actividades culturales ancestrales. (…) Todo lo anterior quiere decir, por una parte, que la valoración de la F. no solo debía contemplar si la “presunta pista de vuelo” contaba o no con autorización, sino que también era su deber evaluar las circunstancias del contexto relativas al “tráfico de estupefacientes y otras infracciones”. Es decir, la estructuración de este tipo en blanco requería de la demostración del carácter ilegal de la pista, así como su uso asociado al tráfico de estupefacientes. Aunado a ello, la decisión de inhabilitación debía superar el “test de necesidad’, previsto por las Guías Internacionales sobre Derechos Humanos y Políticas de Droga, para garantizar que las limitaciones impuestas a los derechos humanos se sometieran a un juicio previo de “necesidad social apremiante”, persecución de un fin legítimo y proporcionalidad. Sin embargo, tal y como se mencionó, lo cierto es que del análisis de las pruebas sustento de la orden se mantiene una duda razonable sobre la destinación de aquel territorio (…) Expresado de otro modo, la prevención del delito de narcotráfico en tratándose de territorios ancestrales, notoriamente, refiere a un contexto confuso en el que las minorías étnicas (prácticas y territorios) se someten a complejos patrones bélicos, en cuyo marco el órgano acusador debe garantizar tanto la protección de la salud pública como el goce de los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección. En este asunto a la autoridad judicial le era exigible un deber categórico de iniciar la acción penal siguiendo un protocolo diferencial y, en consecuencia, investigar la presunta conducta denunciada por las fuerzas militares, para adoptar decisiones de protección solo en el evento en que fuera claro el uso de las pistas en el contexto a que refiere el capítulo del Código Penal de “tráfico de estupefacientes y otras infracciones”. Así las cosas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, si imponían a la F.ía una obligación más estricta de verificar la necesidad de la medida, razón por la cual el hecho de adelantar el proceso investigativo sin adoptar un enfoque étnico diferencial constituye en sí misma una amenaza al derecho colectivo a la seguridad pública. En este orden de ideas, no guarda razón el apelante cuando sostiene que el deber de protección de la F.ía se circunscribía al seguimiento de los protocolos de inhabilitación, en virtud de los cuales el Ministerio Público participó del operativo y se verificó que la detonación de las cargas explosivas no afectara a personas, animales o viviendas; pues también es cierto que no existía prueba suficiente que permitiera al ente acusador deducir razonablemente que las pistas eran utilizadas para el sobrevuelo de aeronaves vinculadas “tráfico de estupefacientes” y no para el desarrollo de la práctica deportiva a que alude la parte demandante.
RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR - Confirma / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO CULTURAL - Con desarrollo de operación militar: Se ordena restitución de hipódromo en favor de la comunidad perteneciente al pueblo wayúu
[A] la S. le corresponde determinar si ¿las autoridades demandadas vulneraron o amenazaron los derechos colectivos a la seguridad pública y al patrimonio cultural de la Nación, por cuenta del desarrollo de la operación militar de 25 de febrero de 2011? (…) De conformidad con el acervo probatorio y, específicamente, en atención a lo señalado en el informe de “investigador de campo-FPJ-11” de fecha 25 de febrero de 2011 y hora 20:20 , se tiene que el día 25 de febrero de 2011, la F. 29 Especializada UNAIM, el P. Judicial del departamento de la G. y el personal adscrito a la Región Ocho Antinarcóticos, efectuaron un operativo de inutilización de una pista ilegal de aterrizaje ubicada al interior del territorio de la comunidad J.. (…) la S. encuentra que el territorio objeto de la operación constituía, en principio, un espacio para el desarrollo de una tradición cultural del pueblo Wayúu (…) Ahora bien, luego de analizar las disposiciones legales citadas (…) la S. encuentra que la parte actora, a pesar de lo anterior, no probó que dicha tradición haya sido reconocida como parte del patrimonio cultural inmaterial de interés cultural de la Nación, conforme a lo dispuesto en el artículo 11-1 de la Ley 397, adicionado por el artículo 8° de Ley 1185. Como se observa, no obra prueba tendiente a demostrar que las carreras de caballo a las que refiere el presente asunto, hagan parte de la “Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial” (…) Aun así, también es una realidad que la ausencia de declaratoria no implica, ciertamente, que la referida practica tradicional no sea parte del “Patrimonio Cultural de la Nación” y que, por lo tanto, deba ser objeto de la protección del Estado, la que puede obtener incluso a través de la acción popular; dado que la falta de declaratoria oficial, como antes se dijo, supone solamente que no le son aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 397 de 1997 y 1185 de 2008, así como en sus decretos reglamentarios, según lo establecido en el inciso 2º de su artículo 4º. (…) Por eso, del examen de la actuación aparece claro que el juego tradicional suwachirra aman goza de tal carácter, en particular, por tratarse de una práctica que promueve referentes educativas y culturales de la cultura Wayúu y sirve como un instrumento de fomento del liderazgo, la convivencia y la tolerancia en el relacionamiento entre sus clanes. Con base en lo anterior, resulta cierto que, ante cualquier medida administrativa que pueda afectar esta tradición, en principio, se debería agotar el mecanismo de la consulta previa a que refiere los artículos 2° y 6° del Convenio 169 de la OIT (…) la orden proferida por el ente acusador, al no encontrarse debidamente sustentada, tampoco está cobijada por la excepción contenida en el citado numeral 3°, por no haberse demostrado que era “urgente” y, por lo tanto, a las entidades demandadas les es atribuible la transgresión del derecho colectivo al patrimonio cultural de la nación. Sin embargo, teniendo en cuenta los patrones bélicos que se presentan en los territorios ancestrales, encuentra la S. que la protección solicitada por la parte actora, requiere necesariamente de la inclusión de ese espacio cultural en la “Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial”, pues solo ello, garantizaría por una parte la aplicabilidad del régimen especial de salvaguardia, protección, sostenibilidad, divulgación y estímulo previsto en la Ley de cultura; y, por la otra, la futura aplicabilidad de las faltas contra el patrimonio cultural de la Nación a que refiere el artículo 15 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 10 de la Ley 1185.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
R. número: 44001-23-33-000-2013-00160-01(AP)
Actor: MARÍA CRISTINA EPIEYÚ EN CALIDAD DE AUTORIDAD TRADICIONAL DE LA COMUNIDAD INDÍGENA WAYÚU DE JEPIMANA
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL
La S. procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la F.ía General de la Nación1, en contra de la sentencia de 15 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de La G.2.
- SOLICITUD
La señora María Cristina Epieyú, actuando en calidad de autoridad tradicional de la comunidad indígena J. y en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 19983 y 1437 de 20114, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, tendiente a obtener la protección de los derechos colectivos a la “integridad cultural y social de grupos étnicos minoritarios”, cuya vulneración atribuyó a la inhabilitación de una pista de cabalgata ubicada en el territorio de ese resguardo indígena.
- LOS HECHOS
La parte actora informó que el día 25 de febrero de 2011, al interior del territorio de la comunidad indígena J., la Policía Antinarcóticos, en cumplimiento de las órdenes impartidas por la F.ía General de la Nación, inhabilitó una pista utilizada para el desarrollo de la actividad tradicional de competencias de caballos de la etnia Wayúu.
A juicio de la accionante, la operación realizada constituye un ejemplo de “los nuevos patrones socioeconómicos impuestos por el poder armado y la economía ligada al narcotráfico” que “afectan la vida social y ritual de los indígenas”, “facilita la disgregación cultural” y “provocan la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba