SENTENCIA nº 50001-23-33-000-2016-00432-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B ) del 24-06-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Número de expediente | 50001-23-33-000-2016-00432-01 |
| Fecha de la decisión | 24 Junio 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
ASIGNACIÓN DE RETIRO / REQUISITOS PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / CARÁCTER IMPRESCRIPTIBLE DEL DERECHO PENSIONAL / PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL DE MESADAS PENSIONALES
[E]l derecho a devengar una asignación de retiro, en el caso de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que para el 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923 de ese año) se encontraban vinculados a estas, se rige por lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, por así disponerlo en el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, en cuanto a que a dichos servidores, entre otros, «[…] no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley […]». […] [N]o es dable negar el reconocimiento de la asignación de retiro de aquellos uniformados que, con fundamento en las previsiones del Decreto 1211 de 1990, fueron separados de manera absoluta de las fuerzas militares, pues aunque, como ya se expuso, esta disposición no incluye de manera expresa esa posibilidad, lo cierto es que no puede interpretarse ese silencio como la negativa del legislador de rehusar tal prerrogativa, sino que se subsume en la «conducta deficiente», máxime cuando el artículo 178 ibidem preceptuó que «[…] El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que […] sea separado del servicio en forma absoluta, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar en razón de sus servicios, dentro de las condiciones previstas en este Estatuto, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones sociales» (se destaca), es decir, no descarta el pago de la asignación de retiro o de cualquier otra prestación causada con ocasión de las labores desempeñadas, pese a la imposición de sanciones penales o disciplinarias, tan solo excluye el cómputo de los tres meses de alta a que alude el artículo 164 ib, como consecuencia de cometer actos contrarios a la disciplina castrense y penal. […] Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al actor le debe ser reconocida su asignación de retiro a partir del 15 de marzo de 2012 (retiro definitivo del servicio), equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda de los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad. Por otra parte, resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las mesadas causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la caja de retiro, conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Sin embargo, en el sub lite no trascurrieron cuatro (4) años entre la fecha de adquisición del derecho (15 de marzo de 2012) y la petición de 29 de septiembre de 2015, con la que el accionante reclamó la asignación de retiro, motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción cuatrienal.
FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / ARTÍCULO DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 164 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 174 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 178
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 50001-23-33-000-2016-00432-01(2749-18)
Actor: LUIS EDUARDO GRANADOS LUCERO
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL
Referencia: RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO; DESACUARTELAMIENTO POR SEPARACIÓN ABSOLUTA
Procede la S. a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 Medio de control (ff. 23 a 48). El señor L.E.G.L., por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (C.), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución 9437 de 27 de noviembre de 2015, por medio de la cual se le negó al accionante la asignación de retiro.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada (i) reconocer y pagar la asignación de retiro del demandante, «[…] a partir del día siguiente a su desvinculación del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, esto es, […] del día 16 de marzo de 2012»; (ii) indexar las sumas adeudadas y (iii) cumplir el fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que ingresó al Ejército Nacional el 16 de junio de 1994, institución que «[…] resolvió separar[lo] en forma absoluta […]», a través de Resolución 370 de 15 de marzo de 2012, «[…] por haber sido condenado a la pena de veintiocho (28) meses de prisión, multa equivalente de veintiocho (28) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la pena accesoria de separación absoluta de las Fuerzas Militares e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la sanción principal […]».
Que el 29 de septiembre de 2015 solicitó de la demandada el reconocimiento de su asignación de retiro, negada mediante el acto administrativo acusado de nulidad, al concluir que él «[…] fue retirado de la actividad militar por SEPARACIÓN ABSOLUTA y el tiempo de servicio a la fecha de retiro es de 17 años, 4 meses y 7 días, no enmarcándose en lo señalado en el decreto en referencia [991 de 2015] el cual establece que para acceder [a] dicho derecho se deberá acreditar un tiempo mínimo de 20 años de servicio […]».
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 150, 217 y 220 de la Constitución Política, 147 y 163 del Decreto 1211 de 1990 y 114 del Decreto 1790 de 2000.
Aduce que C. desconoce que la norma aplicable a su caso es el Decreto 1211 de 1990, dado que ingresó a las filas en vigencia de este, por lo que «[…] no se le puede exigir como requisito para el reconocimiento de su asignación de retiro un tiempo inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por otra causal» diferente a la solicitud propia.
1.5 Contestación de la demanda. La accionada guardó silencio en esta oportunidad procesal (f. 99).
1.6 La providencia apelada (ff. 98 a 103). El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia de 28 de febrero de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] para el momento en que consolid[ó] su retiro del servicio activo, el 15 de marzo de 2012, por habérsele declarado responsable de los delitos […] por la Justicia Penal Militar, el actor contaba con 17 años, 4 meses y 7 días en las filas del Ejército Nacional; tiempo inferior a los 20 años de servicio exigidos por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que la comisión de conductas punibles, bajo los razonamientos realizados exige permanecer en el servicio por mínimo 20 años a efectos de acceder al derecho prestacional; nótese que en estos eventos también impera el libre albedrío, de quien incurre en la comisión de un delito».
Que «[…] no es de recibo la tesis de la parte actora según la cual el retiro de un miembro de la fuerza pública por causas diversas a su voluntad, no exige un tiempo superior a 15 años, pues […] la separación absoluta no se encuentra enlistada dentro de las causas de anticipación del derecho prestacional, resultando ineludible la obligación de cumplir con un mínimo de 20 años en la fuerza, a efectos de obtener el derecho reclamado».
1.7 El recurso de apelación (ff. 105 a 108). Inconforme con el anterior fallo, el accionante interpuso recurso de apelación, el estimar que, contrario a lo concluido por el a quo, todos los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares retirados del servicio activo con más de 15 años laborados, «[…] tienen derecho a percibir la asignación de retiro y a los únicos que se les exige un tiempo de 20 años es a aquellos que se retiren por solicitud propia; situación que de ninguna manera se puede equiparar a la orden judicial de separación absoluta».
Que la separación absoluta del mencionado personal de la fuerza pública «[…] debe ser dispuesta por el Gobierno Nacional, puesto que en el caso de que haya una orden judicial, el retiro solo se produce en el momento en que así lo disponga el Comando […], tal como lo determina el Art. 146 del Decreto 1211 de 1990 […], y [e]ste se hace no por voluntad del oficial o suboficial, sino porque así lo ordena la norma legal como consecuencia de una condena […]».
II. TRÁMITE PROCESAL
El recurso de apelación fue concedido con auto de 21 de marzo de 2018 (f. 109) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 20 de noviembre de 2019 (f. 115), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.
2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto...
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