SENTENCIA nº 50001-23-33-000-2017-00230-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 06-05-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 06 Mayo 2021 |
| Número de expediente | 50001-23-33-000-2017-00230-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
PROCURADOR JUDICIAL - Naturaleza jurídica del cargo / CARGO DE PROCURADOR JUDICIAL - Pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial / DESVIACIÓN DE PODER - Potestad discrecional / RÉGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LOS PROCURADORES JUDICIALES - La Corte Constitucional estableció que debían regirse por el mismo sistema de carrera previsto para los demás servidores públicos de la entidad / NECESIDAD DE EXPEDICIÓN DE NUEVO REGLAMENTO PARA LA CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA ENTIDAD - Improcedente / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - No desvirtuada
El cargo de P. Judicial por reciente Sentencia Constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma. Para la Sala es claro que la presunción de legalidad de los actos discrecionales puede desvirtuarse, y que dicha carga es atribuible al censor, a través de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, y entre ellas, por supuesto la desviación de poder. También, que el ejercicio de la discrecionalidad no es el amparo de la arbitrariedad ni del abuso de poder, puesto que, en todo caso, la decisión en tal sentido es perfectamente enjuiciable. En este particular, es preciso indicar, que la jurisprudencia de esta sección, en algunas circunstancias en donde cada parte, arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción; ha definido que a cada uno le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, ponderándose el principio de igualdad procesal y probatoria. Cuando la Administración motive su decisión, incluso discrecional, sus razones deben ser veraces y verificables, más cuando las alega al interior de un proceso, en donde por supuesto, deberá atender la carga de sustentar por medios de prueba sus afirmaciones. La demandante sustentó su inconformidad en contra de la sentencia proferida por el a quo en la ilegalidad del concurso de méritos adelantado por la Procuraduría General de la Nación para proveer los cargos de P.es Judiciales por cuanto, a su juicio, era necesaria la existencia previa de una ley que regulará y determinada el régimen laboral y/o la naturaleza de este tipo de cargos, pues la Corte Constitucional no tenía competencia para ello; por lo mismo, el P. General de la Nación no podía abrir la convocatoria, ni mucho menos nombrar al señor R.D. en remplazo de la actora luego de que aquél hubiera superado el concurso de méritos. No es posible afirmar que era necesario que el legislador se ocupara del tema para establecer un nuevo régimen de carrera administrativa para los P.es Judiciales, dado que la Corte Constitucional fue muy específica al señalar que debían regirse por el mismo sistema de carrera previsto para los demás servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000. La Ley 909 de 2004, aplicable cuando existen vacíos en la normativa que rige a aquellas entidades que tienen un régimen especial, establece que cuando un empleo sea clasificado como de carrera administrativa, como en este caso, se debe proceder a su provisión inmediata mediante concurso, nótese que no estableció que era necesario crear una nueva normativa que regule esa condición; por tales razonamientos la Sala, confirmará la sentencia que negó las súplicas de la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 262 DE 2000 / LEY 909 DE 2004
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 50001-23-33-000-2017-00230-01(3025-19)
Actor: M.D.S.M.A.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Referencia: TRÁMITE: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN PODÍA OFERTAR EL CARGO QUE OCUPABA LA DEMANDANTE HASTA TANTO NO SE DEFINIERA SI PERTENECÍA A CARRERA ADMINISTRATIVA.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 26 de octubre de 20201, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual negó las pretensiones de la señora María del Socorro Martínez Almanza en contra de la Procuraduría General de la Nación.
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ANTECEDENTES2
1.1 La demanda y sus fundamentos.
María del Socorro Martínez Almanza, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del (i) Decreto 3451 de 2016 por medio del cual el P. General de la Nación nombró en periodo de prueba al señor Luis Fernando R.D. en el cargo de P. Judicial I código 3PJ grado EC, en la Procuraduría 276 Penal de Villavicencio; y, (ii) el Oficio SG 4053 de 12 de agosto de 2016 suscrito por el S. General de la Procuraduría General de la Nación a través del cual le fue informado que su nombramiento en provisional en el citado cargo había terminado.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro a un cargo de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que se produjo su retiro hasta el cuando se produzca su reintegro; (iii) y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así:
La señora María del Socorro Martínez Almanza fue nombrada P. Judicial I código 3PJ grado EC, en la Procuraduría 34 Judicial 276 Penal de Villavicencio, por medio del Decreto 503 de 12 de septiembre de 1996.
Este empleo correspondía a los denominados de libre nombramiento y remoción, sin embargo, con posterioridad a la expedición de la sentencia C-101 de 20134 de la Corte Constitucional, la cual declaró la inexequibilidad de la expresión “P. Judicial” del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 20005, pasó a ser de carrera, pues a su juicio se había vulnerado el artículo 280 de la Constitución6 que ordena la equiparación en materia de “derechos” entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos.
En virtud de lo anterior, el P. General de la Nación mediante Resolución 040 de 20 de enero de 2015 aperturó el concurso de méritos para proveer los empleos de P. Judicial I y II.
Una vez que el señor L.F.R.D. superó el citado concurso, el P. General de la Nación lo nombró por medio del Decreto 3451 de 8 de agosto de 2016 en periodo de prueba en el cargo de P. Judicial I código 3PJ grado EC, en la Procuraduría 276 Penal de Villavicencio, lo cual afectó a la señora María del Socorro Martínez Almanza, porque le produjo el retiro del servicio.
En efecto, el 12 de agosto de 2016 el S. General (e) de la Procuraduría General de la Nación le informó a la señora M.d.S.M.A. que el cargo que venía ocupando lo desempeñaría Luis Fernando R.D. y, por tal motivo, su vinculación terminaría una vez el citado señor se posesionara.
Constitución Política, artículos 2, 13, 25, 53, 125, 279; Decretos 262 de 2000, artículo 182.
Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que los actos demandados están afectados por cargos que se expondrán a continuación:
Violación de las normas superiores, pues el concurso que se realizó para elegir, entre otros, al señor L.F.R.D. como P. Judicial I código 3PJ grado EC, en la Procuraduría 276 Penal de Villavicencio, se encuentra viciado; concretamente, porque los procuradores judiciales cuentan con un régimen especial y sus cargos al ser excluidos de los de libre nombramiento y remoción, no se subsumen a las determinaciones que constitucionalmente se ha reservado el legislador en materia de empleos públicos que bajo ninguna circunstancia deben ser adoptados por el poder judicial.
Decaimiento del acto administrativo, en tanto la declaración de nulidad del nombramiento del P. General de la Nación conllevaría el decaimiento del acto que nombró en periodo de prueba al señor L.F.R.D. «Decreto 3451 de 8 de agosto de 2016» por ser quien lo suscribió, pues el efecto de la nulidad del nominador es ex-tunc y es como si el acto expedido no hubiera existido.
Desviación de poder, ya que la demandante no tiene porqué soportar el error de la administración de brindarle una connotación a un empleo que no podía ser de libre nombramiento y remoción; en tal virtud, en aplicación del principio de confianza legítima debió crearse un régimen de transición para estos servidores, en el cual se garantizaran sus derechos adquiridos y su protección reforzada.
Falsa motivación, dado que el acto acusado se encuentra sustentado en el concurso de méritos que inapropiadamente convocó la Procuraduría General de la Nación, por cuanto el legislador debió previamente definir el régimen que les resultaba aplicable a los P.es...
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