| Materia | TESIS: "...2. A su turno, el superior funcional ha tenido la oportunidad de abordar casos similares al hoy analizado, concretamente en cuanto al derecho de subrogación enmarcado en el incumplimiento del contrato de transporte debido al hurto de la mercancía embarcada, contexto en donde no es ofrecida la misma lectura que plantea el disidente apelante en tanto la razón de incumplimiento enarbolada no es entendida como constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito, por el contrario, catalogada como previsible y evitable, tras explicar que «(…) el robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con solo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas. No constituye caso fortuito sino probando que no obstante aquellas previsiones fue imposible evitar el suceso; como cuando se consuman por un asalto violento que domina la guardia suficiente con que se custodiaba la cosa (…)»3, línea de pensamiento reiterada más recientemente cuando al estudiar una acción de regreso promovida por una aseguradora, también fue propuesta la causa mayor y caso fortuito como causales eximentes de responsabilidad, ocasión donde el colegiado de cierre expresamente rechazó la posibilidad que el hurto de mercancía fuese imprevisible o irresistible, sino todo lo contrario en la medida que es posible obrar motivado con las precauciones que demandan esas actividades, por ejemplo, emplear medidas de vigilancia y custodia (..)) Para la Sala, el supuesto aducido por la demandada no tiene la entidad de constituir causal eximente de responsabilidad, porque además de la prueba del hurto se requería la demostración de haberse adoptado por el porteador todas las medidas razonables para la protección, vigilancia y custodia de la carga. La presunción de culpa que recae sobre quien ha incumplido el contrato de transporte no se destruye por la simple acreditación de la causa del incumplimiento cuando ese hecho es de los que el deudor está obligado a prever o impedir. El hurto, por ejemplo, es un suceso En este caso la diligencia del transportador está apenas visible sólo en la afirmación de haber efectuado todos los actos exigibles, premisa fáctica desprovista de medios persuasivos porque no descansa en ninguna prueba aportada o recaudada durante el trámite, mientras que, la versión del representante legal de Llano Motor S.A. acerca de la baja ocurrencia de hurtos en la vía no tiene idoneidad para demostrar esa circunstancia ni caracterizarla de irresistible. Primero porque esa afirmación no constituye prueba según las reglas valorativas y, segundo porque incluso de haberse demostrado la baja cifra delincuencial en concreto, tampoco significa que el hurto sea una circunstancia que no pueda ser prevista ni resistida, vale decir, la ocurrencia no está descartada y por tanto las medidas para evitar ese riesgo tampoco, panorama donde la empresa transportadora pudo haberse materializado medidas para reducir el riesgo con mayor de esfuerzo o diligencia a la que brilló por ausencia en este evento, razonamiento suficiente para desechar el alegato apelatorio y dejar incólume la indemnización derivada del derecho de subrogación ejercido por Colombia Seguros Generales. El segundo motivo de disenso radica en tener por satisfecho el requisito de procedibilidad consistente en la audiencia de conciliación prejudicial, según quedó detallado en el acápite correspondiente, perspectiva donde esta Sala de Decisión advierte que este tipo de controversias son propias de la etapa instructiva del juicio en la medida que la verificación del requisito de procedibilidad forma parte de la composición adjetiva para calificar la aptitud formal del libelo impulsor. En ese marco de comprensión, la jurisprudencia patria transitó por discernir entre la tipología de excepción previa que debía ser propuesta frente a un reclamo judicial que no cumplía con el requisito de procedibilidad en punto de elegir la falta de jurisdicción o de competencia en términos del artículo 97 del Código General del Proceso, tópico donde la solución viable en el propósito de efectivizar los derechos sustanciales por medio de las reglas instrumentales, quedó ubicada en aquella que aboga por la preservación de la actuación cuando la parte afectada no denunció el yerro que es previsible y se puede evitar tomando las precauciones que indiquen la naturaleza de las cosas, por lo que el ilícito por sí solo no constituye caso fortuito sino probándose que a pesar de aquellas previsiones fue imposible eludirlo. . En esta etapa del juicio no admite discusión que debió ser propuesta en pretérita oportunidad, conforme aquí sucede vislumbrando las excepciones previas y la inactividad de la parte convocada en plantear que no estaba acreditada la conciliación extrajudicial, motivo para partir del cumplimiento del acto prejudicial, máxime, luego de avanzar la etapa de saneamiento en primera instancia. Pese a lo anterior, fácil es responder el cuestionamiento, además de necesario, puesto que la presunta ausencia del requisito de procedibilidad está hilvanada con la prescripción de la acción porque el medio documental persuade que se agotó la conciliación prejudicial. Para arribar a esta conclusión, debe resaltarse que el representante legal de Llano Motor S.A. fue regularmente citado mediante oficio enviado a la dirección que registra en Bogotá D.C., aunque también a la que corresponde a Yopal, según quedó plasmado en «ACTA DE INASISTENCIA A LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN», visible a folio 33 del cuaderno primario, sin embargo no asistió a la cita ni explicó la razón de su ausencia, en tanto que, tampoco demostró en esta contienda que las citaciones no llegaron a su destino, ya que ninguna actividad demostrativa se impulsó. Además, importante es precisar que en el plenario milita el acta de inasistencia a conciliación, documento que constituye el certificado a voz del artículo 2º de la ley 640 de 2001, luego sirve para entender por agotado ese requisito de procedibilidad, memoria donde el conciliador consigna la fecha de presentación de la solicitud, fecha de celebración de la audiencia o cuando debió realizarse y el objeto del acuerdo pretendido, requisitos que cumple la certificación adjuntada a la demanda. Inclusive, la parte posterior del documento hace constar mediante sello mecánico que el término otorgado al citado venció el “06/07/10”, aunque no se presentó justificación de inasistencia, conforme al tenor del artículo 19 ídem, luego como la consumación de la prescripción estaba enquistada en la presunta omisión del requisito de procedibilidad en el entendido que este tiene la potencialidad de suspender el término prescriptivo, basta una simple verificación temporal para confirmar la conclusión del a quo: |
